דברי התורה מד

לדבר או שהוא מדוקדק היטב ולא טעה בשום פעם ואין חילוק בין לישבע להוציא או להשביע את הנתבע ע"פ פנקסו, ועיין בתומים דפסק לחייב הנתבע שבועת היסת אפי' על סתם פנקס וכתב תומים דהסמ"ע ג"כ חולק על ש"ך בזה דהא הסמ"ע כתב אם בעה"ב כופר שלא צוהו צריך לשבע ע"ש, ולפע"ד י"ל דהסמ"ע אינו חולק דהא הכא איירי דחנוני טוען שצוהו ליתן לפועלים רק על נתינה לא ידע א"כ שפיר יש רגלים לדבר דהא טען דבעה"ב צוה ליתן ובפנקס מצא כתוב שנתן אע"פ שבעה"ב כופר צריך לשבע כיון דאיכא רגלים לדבר אבל היכא דלא ידע אם צוה בעה"ב רק בפנקס מצא כתוב שנתן כך יש לומר דצריך דוקא פנקס המדוקדק היטב וכסברת הש"ך

ס' צ"ב סעיף ד' (א) הכופר בפקדון הוי חשוד אע"פ שלא נשבע וכו' הגה"ה מיהו אם רוצה לשלם הפקדון אע"ג דעבר על לאו דלא תחמוד אינו נפסל מקור דין זה הוא מתוס' ב"מ (דף ה' ע"ב ד"ה בלא דמי) דכתב דחמסן פסול מדרבנן דוקא שחצוף לחטוף מיד בעלים אבל מעלים חמסנותו ואמר נאבד לא נפסל ע"ש וא"כ נראה דוקא היכא דלא ידעו בעלים אם נאבד או לא אבל היכא דידע בעלים שהוא ברשותו נפסל, ולכאורה מהרמב"ן במלחמות לא משמע כן דכתב על קושיית בעל המאור דהקשה על תרוצא דאביי דמשום הכי משבעינן גבי טלית משום ספק מלוה ישנה ויהא נאמן במגו דלקוח ותירץ הרמב"ן דלמא עיניו נתן בטלית ורוצה לתפוס בשביל מלוה ישנה ולא תחמוד בלא דמי משמע להו ע"ש וכן הביא הנמוק"י וא"כ אפילו בכהאי גונא דלא העלים חמסנותו נמי אינו פסול אבל באמת זה אינו דהא ע"כ אם תופס טלית של חברו בשביל מלוה ישנה ופירש רש"י ומכיר בו ששכחה ומה לי אם טוען דיש לי גבך חוב ג"כ נראה בעיני בעלים לגזלן אם חוטף הטלית או שטוען שלי הוא ולא שייך הכא סברת התוס' כיון דחצוף לחטוף משום הכי פסול דהכא ע"כ צריך לחטוף וא"כ שפיר סובר הרמב"ן דאינו נפסל מטעם הנ"ל

סעיף ח' (ב) היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון שכנגדו אין יכול לשבע ולטול וכו' יש לעיין היכא דחשוד שומר טען איני יודע אם נגנב באונס או בפשיעה דודאי חייב להנך והנה להפוסקים דבשומר שאינו חשוד כשטוען איני יודע אם בפשיעה או באונס דחייב מטעם דהוי כאיני יודע אם פרעתיך כמו שכתבתי למעלה (סימן צ"א סק"ב) ועיין לקמן (סימן רצ"א) פשיטא דחייב חשוד השומר אם טוען איני יודע אם נגנב באונס או בפשיעה אך יש לעיין להנך פוסקים דסוברין דשומר שאינו חשוד אם טען איני יודע אם נגנב באונס או בפשיעה דחייב מטעם מתוך שאינו יכול לשבע משלם היכא הדין אם חשוד שומר טוען איני יודע אי באונס או בפשיעה אם חייב או לא מי אמרינן דפטור כיון דאי טען ברי שנאבד באונס היה פטור כמבואר הכא בדברי המחבר השתא דטען שמא נמי פטור או דלמא וכי משום שהוא חוטא נשכר דלא עדיף מאם לא היה חשוד וטען שמא אי באונס או בפשיעה דחייב להנך פוסקים השתא שהוא חשוד נמי חייב כיון דטוען איני יודע וצ"ע

סעי' י"א (ג) נתחייב דחשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע

נפטר בלא שבועה ומכל מקום מחרימין סתם. עסמ"ע (סקלמ"ד) ובט"ז דאפילו חרם לנוכח יכול להטיל עליו ע"ש ולפ"ז נראה לי פשוט היכא דשניהם חשודים לפי שטת רוב הפוסקים דסוברים (בסעיף ז') דחייב הנתבע לשלם וכן גבי פוגם שטרו דחייב הלוה לשלם (כמבואר בסעיף ט') דודאי חייב התובע לקבל חרם מפורש דהא הוא ג"כ חייב שבועה אלא שאין מניחין אותו ממילא חרם מפורש עליו כסברת הסמ"ע וט"ז הנ"ל

סי' צ"ג סעי' א' (א) אלו נשבעין בטענת שמא השותפים וכו'. יש לעיין היכא דטען ברי גזלת כך וכך מהשותפות אם צריך לשבע בנקיטת חפץ די"ל פטור משום חזקה אין אדם מעיז [ונ"מ היכא דלא חשדו בדבר אחר דאל"כ צריך לשבע ע"י גלגול] אח"כ ראיתי בנתיבות המשפט (סק"א) דפסק דבברי א"נ לשבע ע"ש ועיין בלשון הגמרא שבועות (דף מ"ח ע"ב) אלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא טענת שמא משמע נמי בטענת ברי אין נשבעין

סעיף ט' (ב) תבע אחד מחם את חברו ואמר לו השבע לי כי עדיין השותפות קיימת ונתבע אומר חלקנו כבר וכו' לפי שאין משביעין היסת ואין מגלגלין אלא על טענה שאם יודה בה חייב ממון: עסמ"ע (סקי"ז) דהקשה הא מבואר לעיל (סימן פ"ז) בשם רב האי גאון אם תבעו לחברו שנתחייב לו שבועה מן התורה והשיב הנתבע דנשבע כבר דצריך לשבע היסת ואמאי פטור הכא אפילו מהיסת ע"ש מה שתירץ והש"ך (סקי"א) כתב דבחנם דחק דהא טעמא של רב האי משום תקנתא לתקנתא לא, עבדינן א"כ גם בשבועת השותפין אע"פ שהיא כעין דאורייתא מ"מ כיון שהיא מדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"ש ולפע"ד נראה דלא תירץ הש"ך בזה כלום דהכא קתני דאין משביעין אפילו ע"י גלגול משמע כמבואר (סעיף י') וגלגול הוא מן התורה מואמרה האשה אמן אמן אלא ע"כ נשמע מזה היכא דעיקר שבועה היא מן התורה גלגול נמי מן התורה הוא אבל היכא דעיקר היא מדרבנן גלגול ג"כ מדרבנן ולא שייך על זה תקנתא ועיין בט"ז לעיל (סימן צ') ע"ש

סעי' י' (ג) טענו עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וזה אומר כבר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום או לא הייתי שותפך מעולם הרי הנתבע נשבע היסת שאין לו בידו כלום ומגלגל עליו שלא גזלתני כלום מעולם ואין מגלגל עליו שלא היה שותפו או שכבר חלקו מטעם שאמרנו. עסמ"ע (סקי"ח) דמשום הכי אין מגלגלין עליו שלא היה שותפו דלא ניחא לשותף בגלגול זה דשמא יברר עליו שהיה שותפו ועוד יש נ"מ אחרים בין הני גלגולים עכ"ל. ולפי דעתי נפ"מ פשוט דהא מבואר לקמן (סימן צ"ד סעיף ג') דאם הגלגול הוא בטענת ודאי של תובע אין יכול לפטור בתשלומין עיקר אבל אם הגלגול הוא בטענת שמא של תובע יכול לפטור מן הגלגול בתשלומין עיקר ע"ש ולפ"ז אם יכול לגלגל על טענתו שלא היה שותפו מעולם א"כ הוי טענת ברי ואין נתבע יכול לפטור עצמו בתשלומין עיקר אבל אם מגלגלין עליו רק שלא נטל וזה הוא טענת שמא של תובע יכול הנתבע לפטור עצמו בתשלומין עיקר דאם