דברי התורה מג

לאו ברי עדיף והרשב"א ז"ל דחה קושיא זו לפי שאין הנתבע מודה בשום חיוב שאם אומר בשעה שהיתה שכורה מתה אינו חייב כלום אבל בעובדא דירושלמי ודאי איכא דררא דממונא דאפילו היא סיגין כמו שהוא טוען מ"מ חייב לשלם דמי סיגין לעולם נוכל לומר ברי ושמא ברי עדיף, ולפ"ז יש לתרץ קושיית הנימוק"י בסוגיא דשאלה ושכורה דתוס' שם הקשה אמאי מקשה הגמ' לימא תהוי תיובתא דר"נ ור"י דהא צריך לשבע שבועת השומרים דכדרכה וע"י גילגול צריך לישבע דשכורה מתה וא"כ הוי ליה מתוך שאיל"מ, ותירץ תוס' דעל טענת שמא של נתבע אין מגלגלין דעיקר גלגול מסוטה גמרינן ואמרה האשה אמן אמן ואין מגלגלין אלא דוקא בטוען הנתבע ברי, ונמוק"י תמה דהא לקמן בסוגיא דמחליף פרה בחמור (דף ק') קתני במתניתין זה אומר גדול וזה אומר איני יודע זכה בגדול א"כ חזינן בטענת שמא של נתבע נמי הוי מתוך שאינו יכול לשבע משלם ע"י גלגול ולפי הנ"ל ניחא דהא הרשב"א הנ"ל כתב דגבי שאלה ושכורה ליכא דררא דממונא דאם טוען ששכורה מתה ליכא דררא דממונא דהא ליכא שום חיוב אבל גבי סוגיא דמחליף פרה בחמור ודאי חד עבד אית ליה אלא שאינו יודע אם גדול מכר או קטן וא"כ הוי שפיר דררא דממונא משום הכי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כשטת הר"י מגא"ש הנ"ל והחיוב הוא משום ברי ושמא ולא מטעם מתוך שאינו יכול לשבע משלם ושפיר דברי תוס' לשטת הר"י מגא"ש

סעי' י"א (ח) וי"א שלא אמרו אלא בטוען שאולים הם אבל בטוען גנובים הם אין בעה"ב נאמן וכן עיקר ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפי' בעה"ב טוען גנובים הם דינו כטוען שאולים. עש"ך (ס"ק כ"ב) דהביא בשם הפוסקים דבדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אפילו לא הוי הצדדים לריעותא נמי בעה"ב נאמן וכתב אף שמדברי הרי"ף והרמב"ם משמע דצריך להיות הצדדים לריעותא לא שבקינן דבריהם הסתומים מקמי הרא"ש ור"ן וטור ור"י המפורשים ע"ש, ואפשר לומר דהכא הכל מודים דצריך להיות צדדים לריעותא דהכא מיירי מיד לאחר שהוציא הכלים בא בעה"ב וטוען גנובים ובזה לא שייך טענת שאולים כמו שמבואר בסמ"ע (ס"ק כ"ח) מש"ה צריך להיות כל הצדדים לריעותא

סעיף ט"ז (ט) הנחבל כיצד ראוהו עדים שנכנס תחת ידו של חבירו שלם ויצא חבול ולא ראוהו בשעה שחבל בו זה אומר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו הרי זה נשבע ונוטל וכו'. ערמב"ם (פרק ה' מחובל ומזיק הלכה ד') דכתב הטעם שקנסוהו חכמים לאלו השוטים ובעלי זרוע שיהא נחבל נאמן ועראב"ד דכתב הטעם כיון שאין דרכו לחבול בעצמו מש"ה האמינוהו ע"ש, ולכאורה יש לתמוה על טעמא דהרמב"ם דהא על זה אנו דנין אם הוא אמת שהוא חבל בו או לא וא"כ שמא לא חבל בו מאי קנס שייך בזה, וע"כ צ"ל מטעם נאמנות הנחבל, ולפע"ד שלא יהיו דברי הרמב"ם תמוהים כ"כ י"ל דהא מבואר פרק החובל (דף צ"א) דיש אומד לנזיקין ועיין ברמב"ם (פרק א' מחובל הלכה י"ח) דכתב היכא דנאבד החפץ ואמר המזיק דלא הי' בו כדי להזיק וניזק אומר שהי' בו כדי להזיק ישבע הנחבל ויטול כמו שיתבאר עכ"ל ועראב"ד שם דכתב דהוי בכלל תקנת נחבל ע"ש, וא"כ י"ל דהרמב"ם סובר לענין חשש דלמא חבל בעצמו וגם יש חשש עוד דלמא לא הוי כלי שיש בה כדי לחבול בה חבלה זו, הנה אם ניחוש דלמא חבל בעצמו כיון שאין דרכו כלל דאטו בשופטני עסקינן כמבואר במס' ב"ק (דף פ"ה) מש"ה האמינו חכמים אבל על חשש דלמא לא הוי כלי שראוי להזיק חבלה כזו ע"ז כתב דקנס חכמים הוא שנאמן הניזק שהי' כלי שראוי להזיק חבלה כזו

סי' צ"א סעי' א' (א) חנוני על פנקסו כיצד וכו' וצריכים שישבעו כל אחד בפני חבירו חנוני בפני פועלים ופועלים בפני חנוני כדי שיתביישו יותר. עש"ך (ס"ק ה) כתב מלשון המחבר משמע דחנוני צריך לישבע תחילה דאם הוא לא ישבע פועלים גובין בלא שבועה ואם חנוני רוצה לגבות אף דפועלים אינם רוצים לישבע צריך חנוני לשבע ממילא מוכח דחיובא דפועלים עדיף מחיוב דחנוני אף לשיטת המחבר דסובר דחנוני גובה מן הדין מבע"הב דהא סובר היכא דפועלים מתו גובה חנוני בלא שבועה ועש"ך (ס"ק י"ב) ע"ש מ"מ חיוב דפועלים יותר חזק מחיוב דחנוני דלגבי פועלים הוי לגמרי כאיני יודע אם פרעתיך ממילא מוכח היכא דאין שניהם רוצים לישבע נוטלים פועלים ולא חנוני כמבואר הכא דלגבי פועלים הוי כאיני יודע אם פרעתיך ולגבי חנוני הוי א"י אם נתחייבתי, לפ"ז נראה לפע"ד היכא שבאו יורשים לגבות לפי שיטות רוב הפוסקים דסוברים אפי' יורשי פועלים אינם גובין היינו דוקא היכא דגובה חנוני בעצמו אבל לגבי יורשים של חנוני בודאי הם קודמין וכן נראה לכ"ע דחיוב דפועלים יותר חזק ונותן ליורשי פועלים ולא ליורשי חנוני וראיתי בנתיבות המשפט דלא משמע כן ולפע"ד נראה כמו שכתבתי

סעיף ב' (ב) בד"א כששניהם לפנינו ותובעים מבעה"ב אבל אם מת החנוני ופועלים לבדם תובעים או שמתו פועלים והחנוני לבד תובע נוטל בלא שבועה שהרי אין בעה"ב מפסיד כלום שהרי אינו משלם אלא תשלום אחד. עסמ"ע (ס"ק ז') דהביא בשם הרמב"ן דאם מתו פועלים יורשי פועלים גובים משום דהוי כא"י אם פרעתיך, ועש"ך (ס"ק יוד) דפסק כן ע"ש, ולפ"ז מוכח היכא דלוה טוען איני יודע אם פרעתיך גובים יורשי מלוה אף שהם טוענים א"י [ואף להחולקים על הרמב"ן, הוא מטעם המבואר בב"י בשם מגיד משנה ע"ש, וטעם זה לא שייך בנ"ד], כיון דיש חזקת חיוב אנן טענינן בעבורם, ולפ"ז יש ליישב דברי הר"ן שבועות (דף מ"ט) דכתב דאם נאמר דחייב ונשתעבד השומר משעת משיכה הוי טענת המפקיד טענת ברי ע"ש, ולכאורה הוא תמוה דהא אינו יודע המפקיד אם בפשיעה או באונס, ולפי הנ"ל אתי שפיר כיון דהוי חזקת חיוב מש"ה כיון דבעלים אין יכולין לידע אם בפשיעה או באונס אנן טענינין בעבורם כמו גבי יורשים מש"ה כתב הר"ן דהוי כמו טענת ברי ועיין

סעי' ד' (ג) יש מי שאומר שאפי' אין החנוני טוען ברי שנתן אלא טוען שמצא בפנקסו שנתן לפועלים כך וכך הרי הוא כברי הואיל ויש רגלים לדבר שהרי צוהו בעל הבית לתת לפועלים. עסמ"ע (ס"ק ח"י) דאם כופר בעה"ב צריך לישבע היסת ועש"ך (ס"ק כ"ד) דכתב דפנקס דוקא מהני אם יש רגלים