דברי התורה לג

הלוה אף דהוי איני יודע אם פרעתיך ומלוה פטור דהא שומר חשוד פטור מ"מ כיון דאיכא רגלים לדבר כ"ז שלא נשבע שהוא ברשות המלוה כמבואר בסמ"ע לקמן (סימן רצ"ד ס"ק ג) משום הכי פטור הלוה דהא מבואר ברשב"א גיטין (דף ע"ח ד"ה וכן לענין החוב) היכא דאיכא רגלים לדבר לא מחייב, א"כ ה"נ אף דהוי איני יודע אם פרעתיך מ"מ כ"ז שלא נשבע המלוה הוא רגלים לדבר דאיתא ברשותו פטור הלוה, ולפ"ז נראה דאף דמלוה חשוד ואין יכול לישבע פטור הלוה, ואין מלוה גובה רק בשבועה וכיון דגביית מלוה מכח שבועה בא לא הוי שבועה דאורייתא דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והכא אם לא נשבע אינו גובה לא הוי שבועה דאורייתא וכן נראה מדברי הש"ך הנ"ל דשבועה דאורייתא היא על. המותר דעל זה דוקא נשבע ונפטר אבל נגד החוב הוי רק מדרבנן ועיין

סעי' י"ח (ד) ואם הוא בענין שאין יכול לטעון לקוח הוא בידי וכו' אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתים לך. עש"ך (סקפ"ח) דהביא ראיה להגהות אשרי דגם יורשים יכולים להוציא דברים העשוים להשאיל ולהשכיר מסוגיא דכתובות ואם יש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן וכתב הש"ך בפשיטות דאין לחלק בין קרקע למטלטלין ע"ש, ולפע"ד יש לחלק דהתם גבי קרקע דאם אין למחזיק שני חזקה הדרא ארעא והדרא פירי משום דאמרינן ליה אחוי שטרך כמבואר במסכת ב"ב (דף ל"ג) משום הכי אם יש עדים אפילו יורשים יכולים להוציא אבל גבי מטלטלין אם אין המטלטלין בעין אין מוציאין כמבואר בתשובת הרשב"א מובא בסמ"ע (סקס"ב) ע"ש נוכל לומר דאפילו בדברים העשוים להשאיל אין היורשים יכולים להוציא

סעיף כ' (ה) המוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו אם אינו שוה לשומת הבקיאים אלא החצי שהוא טוען עליו ואמר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה בעיני כדי חובי וכו' הדין עם בעל הכלי. המחבר סובר דאין נאמן יותר מכדי שווי' ואם בעל הכלי רוצה ליתן כפי שוויו לשאר בני אדם אף דמלוה טוען שהוא חייב לו יותר כפי דמיו ויש לו מגו דלקוח מ"מ צריך להחזיר לו אם נותן לו כפי שווי' ולכאורה צריך לומר דודאי אם יש עדים שהלוה עליו יותר אין צריך להחזיר וכן מבואר בש"ך (סקק"א) ע"ש, ולפע"ד אפשר דטעם הוא היכא דטען ממושכן דנאמן במגו דלקוח ולא הוי מגו להוציא כיון דהחזיר המשכון ששוה כל כך אבל אם תבע יותר אם צריך ליתן יותר מכדי שווי' הוי מגו להוציא וזה טעם של שטה זו

סעי' ל"ה (ו) ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהם בחמשים וטוענין היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה וכו'. עש"ך (סקקמ"ג) דהיכא דלא אמרו יתומים טענת ודאי דאביהם צוה שחייב כך אין היתומים יכולים לגבות יותר רק כפי שאמר לוה ע"ש ולפע"ד נראה דהא מבואר (בסימן ע"ג) בב"י וכן בכסף משנה (פרק י"ג ממלוה) דהקשה על מה שכתב הרמב"ם דהרי זה נשבע בנקיטת חפץ תמה הכסף משנה דהא א"צ לשבע רק שלא פקדנו ע"ש ולפי דברי הש"ך לא קשה כלל דהא דוקא כשטוענין ברי שאמר להם שהוא ממושכן אצלו במאה הלכך צריכים לשבע אותה שבועה של אביהם והיא בנקיטת חפץ ומאי הקשה על הרמב"ם אלא ודאי משמע אף דאין היורשים טוענין ברי נמי גובים כפי שווי' המשכון וכפי שטת הסמ"ע

סעי' מ"א (ז) משכונו של כותי ביד ראובן ואמר לו ראובן לשמעון שיהיה שומר עליו ומת הכותי יש להסתפק אם זכה שמעון במה שהמשכון שוה יותר מהחוב, עש"ך (סקקס"ג) דתמה מה ספק איכא וכי גרע ממשכן של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל וזכה בה זכה במותר שכנגד החוב הגם שהיה בחצר המלוה שאינו משתמר מכ"ש כשהמשכון בפקדון ביד שמעון ע"ש ועיין בתומים דכתב דלא דמי לגר וכו' [חסר] א"כ י"ל דמיד שבח ליד ישראל ראשון קנה ע"ש ולפ"ז יש ליישב שטת רש"י פסחים (דף ו') כותי שנכנס לביתו של ישראל ובציקו בידו חין זקוק נבער ייחד לו בית אין זקוק לבער ופירש רש"י דלא קבל עניו אחריות ע"ש ותוס' תמה א"כ אמאי צריך ייחד ועוד מאי מקשה בגמ' למימרא דשכירות קנית ע"ש וער"ן דתירץ דאיירי בייחד דאמר לכותי הרי ביתי לפניך ממינא לא הוי קבלת אחריות אך קושיא שניי' של תוס' עדיין במקומה עומדת ולפע"ד נ"ל לתרץ דהא אחרונים מסופקים אם חמץ של הפקר נמי חייב נבער ופני יהושע מכריע דחייב לבער מכח מצות עשה דתשביתו וכן כתב מקור חיים (סימן תמ"ח) ע"ש וח"כ קשה אמאי חם כותי הפקיד חמץ אצל ישראל ולא קבל עניו אחריות אמאי אינו חייב במצות תשביתו כמו גבי הפקר דהא הוי כמו הפקר דאם ירצה יכול להפקיע [חסר] כמו שכתב התומים אך י"ל דאינו דומה לחמץ של הפקר המונח ברשותו דהא הרא"ש כתב בסוגיא דפסחים שם דשומר השאיל מקום למפקיד ושפיר הקשה הגמרא למימרת דשכירות קניא מאחר דאינו נחשב מונח ברשותו כיון דהשאיל לו מקום למפקיד והא תנן אע"פ שאמרו במקום שמותר להשכיר נא לבית דירה אמרו ומה שהקשה הטורי זהב על הרא"ש דסובר גבי שאלה השאיל הנפקד מקום למפקיד אמאי אם קבל הנפקד אחריות מן הנכרי עובר בבל יראה דהא הוי כחמצו של כותי בביתו של כותי וקבל ישראל אחריות דאינו עובר בב"י ה"נ כיון דהשאיל לו מקום אמאי עובר ע"ש לפע"ד אפשר לתרץ דהא גבי חמץ גלי לן רחמנא דגורם לממון כממון דמי כמבואר בסוגיא דפסחים בעירו חמירא דבני חילא כיון דאילו מגנב או מתביד ברשותייכו קיימו כדילכון דמי כש"כ הכא דהא באמת הוא מקום הנפקד רק דהרי הוא כאילו השאיל המקום למפקיד משום הכי עובר בב"י ועיין

סימן ע"ג סעי' ב' (א) המלוה את חברו וקבע לו זמן לפרעו אע"פ שלא קנו מידו וכו' טען המלוה ואמר היום הוא סוף הזמן שקבעתי ולוה אומר עד עשרה ימים קבעת