דברי התורה לב

מידך יוכל להיות דלוה ישלם לך שפיר לא חיישינן, אבל גבי יתמי דליכא כאן שום לוה שישלם רק נכסים, שפיר יש חשש, וצריך המוקדם לישבע אף דאית לי' נכסי, ולפ"ז מיושב דברי מהרש"ל מתמיהת מהרש"א עליו בתוס' שם (ד"ה שנמצא) עיין שם

(ה) אפילו התנה בפירוש שיגבה מלקוחות בלא שבועת המלוה. עש"ך (סקמ"ב) דכתב דאם תפס מלוה יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דסוברים דנאמנות מועיל לגבי לקוחות כיון דנאמנות בתוך השטר הוא קודם ללקוחות ע"ש, ונראה דאף לשטת הרי"ף דסובר דלא מהני נאמנות לגבי לקוחות היינו דווקא לענין שבועה דצריך לשבע נגד משעבדי אף דכתוב בו נאמנות משום דחיישינן לקנוניא כמבואר ברמב"ן וכן כתב סמ"ע (סקל"ו) אבל אם לוקח טוען אני פרעתי השבע לי י"ל דאפילו לשטת הרי"ף מהני נאמנות דידי' דהא מבואר בש"ך (ס"ק ל"ע) וכן בט"ז דנתן לו נאמנות מפורש אפי' לגבי יורשים דמהני הנאמנות גם לגבי יורשים (כבש"ע סעיף י"ז) אזי אפי' אם טוענין היורשים אנו פרענו לך גם בזה מועיל הנאמנות ואין המלוה צריך לישבע ודלא כסמ"ע ע"ש, וכן הסכמת שאר אחרונים, ולפ"ז כיון דכל הטעם דלא מהני נאמנות נגד לקוחות הוא רק משום קנוניא משום חשש שמא פרע לו ועשו קנוניא על הלקוחות אבל מה שלקוחות אומרים אנחנו פרענו לך לא שייך זה ודאי מהני נאמנות, ולפ"ז מיושב קושיית התומים דהקשה על המחבר (סעיף י"ז) דאם כתב הלוה נאמנות עליו ועל יורשיו ועל באי כחו כונתו בזה דבחי כחו לא קאי דוקא נגד יורשיו רק על מקבל מתנה ג"כ והקשה התומים דהא אנן קי"ל דלא מהני נאמנות נגד לקוחות ואמאי תהני נגד מקבל מתנה ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דנפקא מינה אם מקבל מתנה אומר אני פרעתיו לך השבע לי על זה שפיר מהני נאמנות כיון דקדם הנאמנות בשטר קודם קבלת מתנה וקנוניא לא שייך כאן באופן זה ואפילו גבי לקוחות מהני נאמנות ואין המלוה צריך לשבע

סעיף כ"ב (ו) כשהאמין המלוה ללוה שהוא נאמן על השטר לומר פרעתי אפילו תוך הזמן נאמן ואם מת לוה תוף זמנו יש אומרים שאינו גובה מן היורשים שאנו טוענין שאביהם פרע וכו' ויש אומרים שחייבים לפרוע. עש"ך (סקנ"א) דהביא בשם הרשד"ם דתמה על סברא אחרונה דהא יסוד מוסד הוא דטענינן ליתמי וללקוחות ותירץ הש"ך דיכול מלוה לומר לאביכם האמנתי ולא לכם ע"ש וקשה על זה דמה תירץ בכך נהי דלא האמין אלא ללוה מ"מ אנן ב"ד טוענין בעבורם מה שהיה אביהם יכול לטעון וללוה נתן נאמנות ולפע"ד נראה דטעם של יש אומרים [והוא שטת הרא"ש פרק הכותב סוף סי' כ"א] דחייבים לפרוע משום דלא שכיח שיפרע ויניח השטר ביד המלוה אף שיש נאמנות בשטר ועיין באורים (סקנ"ב) דכתב דרגלים לדבר דלא פרע ולפ"ז מיושב שפיר דהא הרא"ש פרק הכותב סי' ח') בעובדא דשב מרגניתא ס"ל דמלתא דלא שכיח. אין טוענין ליתמי ע"ש ושפיר אין [אנן] טוענין ליתומים דאביהם (פרע] דהא לא שכיח שיפרע ויניח השטר ביד המלוה ועל זה שאמרו [היתומים] שאביהם אמר להם שפרע כתב הרא"ש דיכול מלוה לומר לאביכם נתתי נאמנות ולא לכם

סימן ע"ב סעיף ד' (א) המלוה על המשכון ונותן לו רשות להשתמש בו ונאנס אפשר שאפילו בנתינת רשות לבד הוי שואל וחייב, עסמ"ע ועש"ך (סקל"א) שדקדק על לשון אפשר דמשמע דהוי ספק מאי ספיקא איכא ע"ש, ולפ"ד אפשר לומר דספק עצום הוא דהא תוס' ב"מ בסוגיא דשליחות יד (דף מ"א ד"ה חדא) כתבו כיון דמשך לדעת בעלים להשתמש בהם חייב כאלו השתמש בה לכך לא ילפינן שליחות יד אלא משיכה שיש בה חסרון ע"ש עיקר כוונת תוס' כיון דאסור להשתמש אפשר יש לומר דלא ישתמש ולפ"ז הכא במלוה על המשכון ונתן רשות להשתמש כיון דנגע בה חשש רבית אפשר שלא ישתמש בה י"ל דאינו חייב באונסין משום הכי נקט בלשון אפשר

סעיף ח' (ב) ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מכותי ואבדו ושואל ממנו ממון הרבה כמו ששואל ממנו הכותי לא ישלם לו אלא דמי שווי' דסתם סייף דעלמא. עש"ך (סק"מ) דהביא מחלוקת הפוסקים היכא דלא שכיח דשוה הרבה כל כך ופסק הש"ך כשטת שלטי הגבורים דאין צריך לשלם אלא כפי שווי' סתם אותו דבר ע"ש ונראה דיש להביא ראיה לשטת שלטי כגבורים מרש"י ב"ק (דף מ') שאל בחזקת תם ונמצא מועד שואל משלם חצי נזק ובעלים חצי נזק ופרש"י לכך בעלים משלמים ג"כ הואיל ול הודיעהו שהוא מועד ואוקמיה הסוגיא התם שהכיר בו שהוא נגחן ולכך שואל אינו משלם אלא חצי נזק משום דרוב פעמים אינו מועד, מזה ראיה להגהות מרדכי ושלטי הגבורים דאע"פ שהוא ידע שהוא נגחן משום דרוב עמים אינו מועד ולכך אין השואל משלם אלא חצי נזק כמו כן הכא וכן מוכח מתוס' שם (ד"ה אי הכי) דאיירי דלא אמרו ליה בעלים שהוא מועד רק השאילו סתם ולכך אינו משלם אלא חצי נזק מזה מוכח היכא דאינו רגיל להיות שוה כל כך פטור מדמי המותר אפילו פשע ועיין בתומים שהביא בשם חדושי גרשוני דאם הודיע שהוא של גוי והזיק חייב לשלם אף על עלילה ע"ש ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זלל"ה דכתב אבל אם פשע בשמירה ודאי פטור על עלילה ע"ש ונכון הוא

סעי' י"ד (ג) אם הלוה תבעו ביתרון שהי' שוה המשכון יתר מכדי החוב ויש עדים בזה או שהמלוה מודה לו אלא שטוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושנאבד באונס וגובו חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והוי כהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך. עש"ך (ס"ק נ"ה) וז"ל ושבועה זו שאינו ברשותו הוי דאורייתא דכיון דהי' ברשותו הי' חייב להחזיר א"כ בשבועה זו פוטר עצמו מתשלומין מה ששוה יותר וכמ"ש לקמן סימן רצ"ד סעיף ב' עכ"ל, והנה לכאורה נראה דלוה חייב לשלם מטעם דהוי כאומר איני יודע אם פרעתיך כמבואר בלשון הטור ומחבר רק כמלוה חייב שבועת השומרים, ממילא היכא דמלוה הוא חשוד דקי"ל לקמן (סימן צ"ב ס"ח) דחשוד השומר פטור ע"ש א"כ י"ל דהכא נמי כן אם המלוה חשוד [נוטל חובו] אח"כ ראיתי בספר שער משפט שנתעורר בזה, אך נ"ל דמ"מ פטור