דברי התורה כז

היכא דלא הוי בפנינו אין טוענין כיון דמקוים הוא וא"כ כאן נמי י"ל כן אבל מטור דכתב ב"ד אחר משמע דאנן טוענין מזויף ויש לדחות וצ"ע

(ב) בתומים (ס"ק א') הביא בשם גד"ת דהקשה אמאי צריך הבעה"ת להביא דין זה בשם הרמב"ם דהא הוא גמרא ערוכה מסכת כתובות (דף ל"ו) האי שטרא ריעא לא מקרע וכו', ולפע"ד יש לתרץ דהא הסמ"ע (ס"ק ד) דקדק מלשון אינו גובה בו לעולם דאפילו תפיסה לא מהני ע"ש, וזה הוא לשון הרמב"ם (פרק כ"ב הלכות מעדות) ושפיר צריך הבעה"ת להביא דין זה בשם הרמב"ם דהא דתפיסה לא מהני אינו מפורש בגמרא

סימן ס"ד מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד וטוען הנפקד מחיים תפסתי אותם למשכון וכו'. אם יש עדים שתבעם ממנו מחיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפיסה ואי לא לא מבואר להדיא דאף בשטרות נמי מהני תפיסה מחיים דלא יהיה נקרא מטלטלין דיתמי ועב"י (בסימן זה) דהביא בשם רבינו ירוחם דאף דגבי מטלטלין פסקינן דלא הוי דין קדימה דאם תפס אפילו בע"ח מאוחר אין מוציאין מידו מ"מ אם בע"ח תפס שטרות לא מהני רק חולק עם שארי בע"ח וכן פסק רמ"א (סימן ק"ד ס"ג) ע"ש. וע"כ צריך לחלק לענין מטלטלי דיתמי מועיל תפיסה מחיים אבל לענין דין קדימה בתר גוביינא אזלינן ועדיין לא גבה באותן שטרות לא נקרא קדם וגבה ועסמ"ע (סימן ק"ד סק"י) ולפ"ז נוכל ליישב שיטת הפוסקים דסוברים דאף בכתובה נמי מהני תפיסה מחיים והביאו ראיה מפרק מי שהיה נשוי (דף צ"ג) דאוקמיה רישא בשתי תפיסות וסיפא בשתי תפיסות ופרש"י מטלטלין ע"ש וע"כ איירי בתפיסה מחיים דאל"כ מטלטלין דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וא"כ מוכח דמהני תפיסה מחיים אפילו לכתובה, והר"ן ריש פרק אלמנה נזונות הקשה א"כ כיון דתפסה מחיים א"כ כולה מאתיים נמצאו בפעם אחת והדרא קושיא לדוכתה ולפי הנ"ל שפיר י"ל דתפסה שטרות מחיים ושפיר מהני תפיסה לענין זה דלא נקרא מטלטלין דיתמי אבל מ"מ כיון דגבה רק שבעים וחמשה בפעם אחת כדאוקמיה הגמרא התם שפיר חולקים כמו דקתני במתניתין ושפיר יש ראיה מסוגיא זו ועיין תומים (סימן ק"ד סק"ד) דאף דלא מהני תפיסה בשטרות נגד שארי בע"ח מ"מ השטר גופה יכול לתפוס ע"ש וצ"ע

סי' ס"ה סעי' ב' (א) וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשות אביהם אלא א"כ יודעים מה טיבן עש"ך (סס"ק ט') דמסיק היכא דליכא מנהג ברור ודאי גבי כתובה נמי חיישינן לפרעון כמו גבי כתובת אשה שנמצא בשוק ע"ש, ולפע"ד יש לעיין בדין זה ע"פ מה שהביא המחבר (בסעיף ג') שטת הסוברים היכא דשניהם מודים מהני ולא חיישינן לקנוניא כיון דליכא רעותא רק ספק מי מסר וא"כ גבי כתובה ודאי ה"ל לגבות דהא אפילו לשטת הרי"ף דפסק במקום שכותבין כתובה ואינה תחת ידה אינה גובית משום דריעא טענתה ואיכא רגלים לדבר דפרע אבל היכא דליכא רגלים לדבר לכ"ע אינו יכול לומר פרעתי ועיין באה"ע (סימן ק' בהג"ה סעיף ו') דכתב היכא דיש עדים שנאבדה או נשרף דגובה ע"ש א"כ הכא ג"כ לשטת הרא"ש וטור היכא דמונח ביד אחר ולא ידע מי הפקיד אצלו לא אתיליד רעותא ושפיר יכול לגבות בו ועיין בתוס' כתובות (דף צ"ו) ד"ה נכסי ע"ש וצ"ע

סעיף ג' (ב) יש אומרים אפילו שניהם רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא נראה מזה להדיא דלא יוציא מתח"י אפילו ללוה אם מלוה מודה דדלמא יחזור למלוה וכן כתב הש"ך (סק"י) ולפ"ז שפיר כתב הש"ך (לקמן ס"ק ס"ח) דהיכא דשובר מונח ביד שליש אפילו אמר מלוה להחזיר ללוה לא יחזיר דחיישינן דלמא יחזיר למלוה ע"ש מהכא נמי מוכח כן וממילא גבי מצא שובר אם מלוה מודה יחזיר ללוה והיכא דלוה מודה יחזיר למלוה ועיין (בס"ק מ"ט) וכן כתב בתשובת הרשב"א (סימן אלף ול"ה) ע"ש

סעיף ט' (ג) המוציא שטר חוב בכלי יתננו למי שנותן סימן בכלי עיין בתוס' ורא"ש דהקשו אמאי יחזיר למי שנותן סימן בכלי ניחוש לשאלה ותירצו דתקנת חכמים כך היה דלא ניחוש לשאלה ולכאורה צ"ע דהכא הוי שאלה דיחיד דלוה השאיל למלוה כלי ומיד המלוה נפל או להיפוך [ולמה] הוי לן לחוש ועיין בתומים וי"ל דשפיר הקשו תוס' ורא"ש דהא במתניתין סתמא קתני דיחזיר למי שנותן סימן בכלי משמע אפילו כתוב בשטר כל מי שמוציא שטר זה יגבה בו נמי יחזיר למי שנותן סימן על זה הקשו שפיר ניחוש לשאלה שמא השאיל כלי לאחר מעלמא והוי שאלה דרבים ועוד יש לתרץ כוונת תוס' דהא קתני במתניתין סתמא יחזיר למי שנותן סימן בכלי אע"ג דאין השטר נכתב על שמו רק על שם אחר והוא טען שהשטר ממושכן אצלו נמי יחזיר לו כיון שנותן סימן בכלי לכך הקשה תוס' אמאי יחזיר דהא יכול להיות שמאחר נפל רק הוא השאיל לו הכלי

(ד) יתננו למי שניתן סימן עש"ך (ס"ק כ"ו) דפסק דלהפוסקים דסוברים דחיישינן לשאלה באיסור הה"ד בממון נמי חיישינן ע"ש. ולכאורה יש להקשות א"כ אבדה שאין בו סימן אמאי הרי היא שלו דהא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אפילו אם ספק אם ידע או לא נמי לא הוי יאוש כמבואר בב"מ דף כ"א ע"ב דפריך הגמרא הא לא ידע דנפיל מיניה ועיין במגיד משנה (פי"ד מגזלה ואבדה ה"ה) וז"ל ודע שנראה מהסוגיא שכ"ד שיש לחוש אם ידעו הבעלים בנפילתו א"ל אסור לפי ששם אמרו וכו' עכ"ל. א"כ לשטת הש"ך ניחוש דלמא השאיל לאחר ומשואל נפל ובעלים לא ידעו מנפילה ואמאי הרי הוא שלו דהא לשטת הש"ך לפוסקים דחיישי לשאלה גבי איסור גבי ממון נמי חיישי וצ"ע

(ה) סימן בכלי עש"ך (סק"כ וסקל"א) דפסק דאפילו נותן סימן בכלי לא מהני לגבות ממשעבדי דדלמא אמר לו הלוה הסימן ע"ש והתומים חולק על הש"ך ולפע"ד יש להביא ראיה לשיטת הש"ך מב"מ (דף כ"ח) דהקשה הגמרא אי אמרינן סימנין לאו דאורייתא תכריך של שטרות יחזיר ה"נ וכי ניחא ליה ללוה לאהדרינהו למלוה ועיין בתוס' דדלמא באמת ניחא ללוה ע"ש. ולפי שטת התומים דאם נותן סימן מהני אפילו לגבות מלקוחות א"כ מאי מקשה תוס' דלמא באמת ניחא ללוה מאי מהני