דברי התורה טו

עש"ך (ס"ק ב) דב"י כתב הטעם דשיעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ לית לי' קלא לא טרף ממשעבדי ע"ש, והנה תוס' מסכת גיטין (דף מח ע"ב) ד"ה אין כתב למ"ד דסובר שעבודא דאורייתא אמאי צריך מתניתין לאשמיעינן דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אפי' הן זיבורית מפני תיקון העולם תיפוק לי' דהא דבר תור בע"ח בזיבורית ואמאי צריך תיקון עולם בזה, ולפע"ד נראה ליישב דהא מבואר (בסימן קיז) אפי' בעשאו אפותיקי סתם סוברים כל הפוסקים דלוקח יכול לומר הנחתי לך מקום לגבות ואינו גובה מלוקח אבל אם היא עדיין ביד הלוה יש למלוה ברירה אם אפותיקי היא זיבורית יכול לומר קרקע אחרת אני רוצה כדיני ואם אפותיקי היא קרקע טוב ויפה יכול לגבות מאפותיקי אבל אם אפותיקי היא ביד הלוקח יכולים הלקוחות לומר למלו' הנחתי לך מקום לגבות אפי' היא זיבורית ושפיר צריך מפני תיקון העולם

נלפענ"ד דאם נאמר שיעבודא דאורייתא אף דקי"ל אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן זיבורית דוקא גבי יתומים קטנים אבל גבי יתומים גדולים לא עשו תקנה וניזק גובה מן העידית כמבואר בסימן ק"ח אבל אם נאמר דשיעבודא לאו דאורייתא יש לומר דאפי' גבי יתומים גדולים ג"כ ניזק אינו גובה רק מזיבורית וכן נראה מתוס' שם, ולפ"ז מיושב מה שכתב מהרש"א גיטין (דף מ"ט) דמתוס' ד"ה אלא למאן מוכח דלא כרבינו יונה שהביא רא"ש בשמו דמיתומים גדולים הניזק גובה עידית, אבל מתוס' מוכח דאינו גובה רק זיבורית אפי' מיתומים גדולים ע"ש, ולפי דברינו הנ"ל נוכל ליישב דתוס' כתב כן, על מה שתירץ רב אחא בר יעקב על קושיית אביי על מר זוטרא ברי' דרב נחמן דהוא סובר שיעבודא לאו דאורייתא כמבואר בתוס' גיטין (דף מ"ח ע"ב) בד"ה אין נפרעין ובתוס' (דף נ' ד"ה כיון דדיני' מדאורייתא בעידית) מוכח דאביי ומר זוטרא סוברים שיעבודא לאו דאורייתא אבל הרא"ש כתב זה אליבא דידן דקי"ל שיעבודא דאורייתא לכן כתב דניזק גובה מיתומים גדולים מעידית

סעיף ד' (ב) ויש חולקים בזה עש"ך (ס"ק י"ד) דהביא בשם רבינו ירוחם היכא דאמר לעד אחד כתבו ואח"כ לעד אחר כתבו אי קני בפני עד אחד ואח"כ קני בפני העד הב' יכולים לעשות שטר מזמן הודאה שניי' דאי לגבות ממנו אין צריך לכתוב דין זה בשם רבינו ירוחם ובשם תשובת רשב"א שהרי ש"ס ערוכה פ' זה בורר הודאה אחר הודאה מצטרפין ע"ש, ולכאורה דין זה צ"ע מאי ראי' משם דהא גבי ר"י בן קרחה גבי הלואה אחר הלואה או הודאה אחר הודאה נעשה משני עדים דבר אחד דודאי שניהן לא משקרי מש"ה מצטרפין אבל הכא היכא יכולים להצטרף דהא אף אם אמר לע"א כתבו או קנו מ"מ לא מהני לגבות מנכסים משועבדים דלית לי' לקלא, א"כ היכא נוכל לדון דשניהם מעידים ע"כ עדות שלו דדלמא אחד מהן משקר וצ"ע

סעיף י"א (ג) ויש אומרים שסופרים שבזמן הקודם היו חוששין לענין טריפת לקוחות שמא לא אמר להם כתבו וחתמו ותנו. עש"ך (ס"ק לד) דתמה דאף מיני' פסול דהא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם ע"ש, ולפע"ד יש לומר דכוונת המחבר לפי שסופרים (בזמן הקודם היו) חוששין שמא לא אמר להם א"כ אף שבאו עדים ואומרים שאמר להם הלוה כתבו וחתמו ותנו, מ"מ כיון דאינו כותב כן בשטר א"כ אינו מוכח מתוכו שנכתב מדעת הלוה ושפיר חיישינן דלמא לא אמר להם ואין לו דין שטר לגבות ממשועבדים כיון דאינו מוכח מתוכו, ועיין לקמן (סימן מ"ג) ובתומים שם

סעיף י"ג (ד) כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו וכו' בד"א בשטר שיש בו קנין עש"ך (ס"ק מ' בסופו), דהביא דברי הרא"ש דהקשה על הרי"ף דפי' שטר הקנאה שיש בו קנין, והרא"ש תמה ע"ז וכ' הש"ך דלק"מ ע"ש, והנה ז"ל הרא"ש ב"מ (פ"א סי' לו) מה חילוק יש בין קניין לאין בו קניין [כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה, דשיעבודא וכו'], ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר עדים החתומים מפקי לקלא ולא הקנין עכ"ל, ולכאורה צריכים להבין באמת דברי הרא"ש דהא מבואר לעיל (סעיף א) דגבי הלואה או הודאה בפני עדים וקנו מידו גובה ממשעבדי אף בלא שטר הרי דקנין יש לו קול כמו שטר, ואמאי כתב הרא"ש דשטר אפיק קלא ולא הקנין, אך לפע"ד נראה כוונתו דהא במתניתין קתני כותבין שטר ללוה בלא מלוה ופריך הגמ' על זה דניחוש שמא כתב ליתן בניסן וכו' ותירץ רב אסי בשטר הקנאה, ואם איתא בסתמא שקיבל קנין משועבדים נכסיו למלוה א"כ אין צריך לומר כותבין ללוה בדוקא דהא אף למלוה כותבין כמבואר במסכת סנהדרין ולעיל (סעיף ג') ע"ש אלא ע"כ דמיירי דאמר בשעת קנין כתבו שטר ותנו אותו בידי ומבואר בהג"ה בטור ובהג"ה כאן (סעיף י"ג) כשאמר תנו אותו בידי דאסור ליתן למלוה [או כמו שכתב הרמב"ן כי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד היינו דוקא היכא דקנין היה בפניו אבל היכא דהקנין היה שלא בפניו לא אמרינן לכתיבה עומד וממילא אינו גובה ממשעבדי דהא הטעם דקנין גובה ממשעבדי משום דיכול לכתוב וכאן אין יכול לכתוב] ושפיר הקשה הרא"ש דהא גם בשטר עושה השיעבוד אפ"ה אינו גובה משעת חתימה משום דעדים בשעת מסירה מפקי לקלא ולא קודם ושפיר הקשה הרא"ש על הרי"ף מאי מהני קנין וא"כ לא תירץ הש"ך כלום על קושיית הרא"ש

(ה) עוד הקשה הש"ך שם (בד"ה ועוד) לשטת הרא"ש בדעת הרי"ף דמחלק בין מכר להלואה דבמכר לא אמרינן לאביי עדיו בחתומיו זכין לו אמאי כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ניחוש שמא טריף מהלקוחות שקנו בין חתימה למסירה שלא כדין עכ"ל, ונראה ליישב קושיא זו דאביי סובר דסיפא גבי מכר נוכל לאוקמיה דמוכר מודה דמכר קרקע זו ללוקח וא"כ הוי כמוכר שדהו בעדים דגובה מנכסים משועבדים כמבואר בהדיא ברמב"ן ב"ב (דף ק') וכן בטור לקמן (סימן רל"ה) ע"ש וא"כ לא קשה כלל מסיפא גבי מכר אבל גבי הלואה אפילו אם הלוה מודה שקבל מעות ממלוה אפ"ה לא עדיף מאם נתן המלוה ללוה מעות בפניהם אפ"ה אין כותבין עד שיהיה מלוה בפניו וימסור מיד למלוה כמבואר בש"ע כאן (סעיף י"ג) ולכך אינו מקשה רק מהלואה ואפשר שזה כוונת הש"ך במה שכתב ואף שיש איזה תירוץ אחר על זה

(ו) אבל שטר שאין בו קנין אפילו מסר מעות ללוה בפניו אין כותבין עד שיהיה מלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה בפניו עסמ"ע (ס"ק מ"א) דהביא בשם תוס' דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני עדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל ועיין תומים שכתב