דברי התורה קיח

עד שלא חב לא זכה אלא הניזק גובה ממנו וכו', [הג"ה] ויש אומרים דוקא דיוכל הבע"ח לגבות חובו ממקום אחר אבל אם היה השור אפותיקי מפורש לבע"ח וקדם בע"ח לנזקין בע"ח קודם, עסמ"ע (סק"ה) דפירש דוקא אם תפס בעל אפותיקי מפורש הוא קודם והה"ד אם תפס השור דאין מוציאין מידו ואם לא תפס אחד מהם חולקים בשוה ע"ש, ולפע"ד דבריו תמוהין דהא מבואר בטור היכא דבעל אפותיקי מפורש קודם חובו לניזק אין הניזק גובה ממנו וכן משמע ג"כ לשון רמ"א, אבל נראה לפע"ד דבר נכון בסייעתא דשמיא דהא אנן קיי"ל פלגא נזקא קנסא ומבואר בב"ק (דף ט"ו) דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דלא לשלם כלל רק רחמנא קנסי' כי היכי דלינטרא, וממילא היכא דאפותיקי מפורש הוא קודם לניזק לא שייך כאן קנס דלמי נקנוס, נקנוס למזיק שניזק יגבה שורו לית ליה פסידא דהא אפותיקי אינו גובה ממנו דהא קיי"ל גבי אפותיקי מפורש אם שטפה נסר אינו גובה משאר נכסים ולבעל אפותיקי ודאי לא שייך למקניס, ובדין דלא לשלם כלל רק דקנסיה ליה רחמנא כי היכי דלנטרא והכא דלא שייך קנס דין הוא דאין לו תביעה ושפיר בעל אפותיקי קודם, אבל אם ניזק קודם שייך שפיר קנס בשעת נגיחה למזיק תו לא פקע, כנ"ל נכון. לדינא בסייעתא דשמיא וכבר הובא זאת בשמי בספר דברי חיים מדודי הגאון זצלל"ה בדיני נזקי ממון (סימן י"ד)

סימן ת"ח סעיף א' (א) אין הנזיקין משתלמים אלא בראי' ברורה ובעדים כשרים. ועיין מה שכתבתי לעיל (סימן ת"ו) בשם ים של שלמה דלהוציא מן העכו"ם לא אמרינן כך דינכם

סעיף ב' (ב) שור שהי' רועה ונמצא שור הרוג בצדו אעפ"י שזה מנוגח וזה מועד ליגח אין אומרים בידוע שזה נגחו וכו' עד שיראוהו עדים כשרים. דאנן קיי"ל כרבנן דפליגי על רב אחא בבא בתרא (דף צ"ג), וס"ל דלא אזלינן בתר אומדנא, וע' רשב"ם דכתב דהגם דגבי שור שנגח את הפרה סובר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין, התם הוא משום דהעמד פרה על חזקתה והשתא הוא דילדה בשעה שאנו מוציאין עוברה בצידה ומת מחמת הנגיחה ע"ש, ולכאורה סברת רשב"ם צ"ע דהא גבי שור שהי' רודף בבבא קמא סוף פ' המניח דספק אם בסלע לקה אם שור הזיקו סובר ג"כ סומכות דחולקין (וכן גבי שני עבדים דספק אם גדול מכר או קטן דחולקין ג"כ לסומכוס) אף דהתם לא שייך סברת הרשב"ם וצ"ע

סימן ת"י סעיף ו' (א) אחד החופר בבור ברשות הרבים וכו', אבל אם הפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו שברשותו הרי זה פטור וכו', לפ"ז יש ליישב דברי תוספות בבא קמא (דף ל' ד"ה אפילו תימא) דהקשה האיך מצית לאוקמי כר"י דהא קתני מתניתין וכל הקודם בהן זכה ותירץ תוספות דנוכל לומר דכל הקודם בהן לאחר ל' זכה, ולכאורה תימא א"כ מאי הקשה הגמרא לימא דלא כר"י דסובר בשעת הוצאות זבלים אדם מוציא זבלו לרשות הרבים וצוברו כל ל' יום שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ, הא י"ל מתניתין איירי שהוזק בהם לאחר ל' וכן הקשה בפנ"י ע"ש, ונראה לישב דברי תוספו' דהא אנן קיי"ל היכא דחפר בור ברשותו ואחר כך הפקיר רשותו ובורו פטור כמבואר כאן בש"ע, ומקורו מתוספות בבא קמא (דף כ"ח ד"ה אבל) דבשלמא חפר בור ברה"ר דחפר באיסור שפיר חייב, אבל בחפר בור ברשותו דחפר בהיתר והשתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא ע"ש, לפ"ז שפיר דברי תוספות דלא מצי לאוקמיה מתניתין דקתני אם הוזק בהן חייב דהיינו לאחר ל' אבל קודם לכן פטור כיון שהוציא ברשות שע"מ הנחיל יהושע את הארץ, דא"כ (ממנ"פ פטור על הוצאות זבלים) [גם לאחר ל' יפטור דהא ההוצאה וגם מה שהניח כל ל' היה ברשות] ולאחר שלשים כל הקודם זכה., וה"ל כמו שהפקיר רשותו ובורו, וע"כ מתניתין דקתני דאם הוזק בהן חייב איירי אפילו לאלתר, ושפיר הקשה הגמ' לימא מתניתין דלא כר"י

סעיף י' (ב) אחד החופר בור או שיח או מערה או חריץ ולמה נאמר בור שיהא בו כדי להמית דהיינו עומק עשרה טפחים, ע' יורה דעה (סימן. נ"ח) נפילה אסורה כיצד בהמה שנפלה אם היתה עומדת על רגליה כשנפלה אם מכריסה עד מקום שנפלה שם י' טפחים חוששין שמא נתרסקו אבריה אבל אם שוכב' ונתגלגל' צ"ל מקום י' טפחי' והט"ז שם (סק"א) הקשה על הטור דהכא לא מחלק וכן המחבר כאן כתב דוקא בור י' טפחים ולא מחלק היכא דבהמה עמדה סגי בו' טפחים [משום דחשבינן מכריסה עד ארעא ד' טפחים] ע"ש מה שתירץ בשם יש"ש, ולפע"ד נראה דלא קשה דהא לכאורה קשה היכא דבור פחות מי' טפחים אמאי פטור דהא הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דהא הטעם בפחות מעשרה דפטור משום דהוי אונס כמבואר ברמב"ם (פרק י"ב מנזקי ממון) ושאר פוסקים דאין חבט פחות מעשרה מ"מ הא הוי תחלתו בפשיעה דאם היתה עמדה היה כדי להמית וכמו שהקשה תוספות בבא קמא (דף נ"ג ד"ה לבעל הבור) והכא לא שייך תירוץ תוספות שם, ומזה הכרח לדברי הרשב"א שם (ד' נ"א) דהכא לענין תשלומין כיון דהיכ' דאגנדר דהיינו שוכבת על רגלים ונתגלגל לבור לא נקרא בור לענין מיתת בהמה, [ממילא גם בעומדת דיש מכריסה עד קרקע הבור י' טפחים מ"מ פטור] דתרי בור כתב רחמנא אחד לענין מיתה ואחד לענין נזיקין שלא חייבה תורה לענין מיתת בהמה אלא כשיש לעולם כדי להמית אפילו בא גנדר ע"ש וזה נראה עיקר

סעיף יד (ג) החופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לכ' ובא אחר והשלימה לל' כולם חייבים, עסמ"ע (סקכ"א), ולכאורה צריכים להבין דהא מבואר (בסימן תי"ח סעיף י') עשה אחד אש ובא אחר והוסיף אם יש בזה שעשה ראשון כדי שתגיע למקום שהלכה הראשון חייב, וכן הכא יש בבור מה שעשה ראשון כדי להמית ואמאי כולם חייבים, ולפענ"ד דכוונת המחבר לקמן (בסימן תי"ח) דראשון חייב איכא לאפלוגי היכא דהשליך אחרון מעט עץ דבלא אש של ראשון אינו יכול להלוך לשם דבזה אחרון פטור ודומה לאחד