דברי התורה קיז

י"ל דחייב שבועה דאורייתא לשטת הראב"ד דהא אם הודה מהני תפיסה, וגדולה מזו כתב הכ"מ (פרק כ"א מעדות הלכה ד') דהיכא דהפסידו בעדותם ממון שיכול לתפוס ונמצאו זוממין חייבים לשלם דזה נקרא הפסד ממון כיון דבקל יכול לתפוס ע"ש, ממילא יש לומר דחייב שבועה דאורייתא לשטת הראב"ד ושפיר דברי הטור, ומ"מ היכא דשניהם תמים ותובע טוען גדול הזיק ונתבע טוען קטן הזיק פטור משום דהוי טענו חטים והודה לו בשעורים אבל לא מטעם מודה בקנס, ומיושב קושיית הש"ך דהם מפרשים דברי הראב"ד והראב"ד סובר דמהני תפיסה וב"ד אומרים לו שלם רק דאין כופין כמבואר ברשב"א הנ"ל, ועיין תומים (סימן פ"ח) דחולק על הש"ך בזה וס"ל דזה לא נקרא מודה בקנס כיון דסוף סוף ודאי נגח שורו רק אם קטן הזיק אין לו לשלם החצי נזק שחייב דתם אין משתלם רק מגופו והוא מודה שגדול הזיק ויש לו לשלם חצי נזק וזה מקרי מודה בתשלומי קנס דחייב, ועיין בסוף ספר דברי משפט מה שכתב אאמ"ו הגאון זצ"ל ראיה לדברי תומים הנ"ל ע"ש, [ודע דמש"ל בישוב ד' הראב"ד עיקר הכונה משום דב"ד אומרים לו שלם, אבל בלא"ה לא מחויב שבועה משום תפיסה לחוד וכדמוכח מראיית הראשונים ריש ב"מ דע"א פוטר משבועה מר"ח קמייתא ועי']

סי' ת"ג סעיף ב' (א) פחת הנבילה לניזק ושבח נבילה חולקים אותו המזיק והניזק וכו', עברא"ש ב"ק (דף ל"ד) דכתב דפליגי ר"מ ור"י היכא דליכא פסידא לניזק דר"מ סובר דניזק הוי ור"י סובר דפלגו, ולכאורה צריך להבין דברי הרא"ש ועיין פלפלא חריפתא דתמה עליו ע"ש וכתב ודאי היכא דנשבח מקצת דהיינו דבהמה בחייה היתה שויה עשרים ונבילה שויה י' בשעת מיתה ואח"כ שוה י"ב ודאי יש חלק למזיק כמבואר הכא, ונראה לפע"ד בכוונת הרא"ש דהנה בים של שלמה הקשה דקיי"ל דשבח נבילה פלגא ובבבא קמא (דף ל"ד ע"א) משמע היכא דנשבח הבהמה צריך ליתן המזיק כשעת היזק, ורצה לחלק דדוקא היכא דמתה הבהמה כתיב וגם את המת יחצון אבל היכא דלא מתה רק שנפחת מדמים אין לו למזיק חלק בו ע"ש וסמ"ע וב"ח חולקים ע"ש, ולי נראה דדוקא היכא דשבח בא מחמת הבשר דנתיקר הבשר אבל בהמה בחייה לא נתיקרה ודאי יש למזיק חלק בשבח אבל היכא דגם בחייה נתיקרה אם כן אם חשבינן כשער דהשתא בהמה ג"כ שוי' יותר [ובפנ"י גם כן כתב סברא זו] אין למזיק חלק בו, וממילא מתורץ קושיית הים של שלמה, ולפי זה יש לומר דכוונת הרא"ש מה שכתב היכא דליכא פסידא היינו דשוי' הבהמה השתא כמו שהיתה שוה בשעת הנזק ואם כן ליכא פסידא אם חשבינן שבח נבילה כיוקר דהשתא משום הכי חולקים בשבח נבילה ושפיר דברי הרא"ש

סימן ת"ה סעיף ג' (א) נגח אשה ויצאו ילדיה פטור מדמי ולדות וכו' אבל אם נגח שפחה מעוברת וכו' שמין אותה כמה היתה שוה תחלה וכמה נפתחו דמיה עכשיו וכו', היא מימרא דרב פפא בב"ק (דף מ"ט) אמר רב פפא שור שנגח את השפחה ויצאו ילדיה חייב בדמי ולדות מ"ט חמרתא מעברתא בעלמא היא דאזיק, ובתוספות שם (בד"ה חמרתא מעברתא) הקשה דהא גבי בור תנן בסוף הפרק נפל לתוכו עבד או אמה פטור ולא אמרינן דהוי כחמור ולא נמעטיה משור ולא אדם עכ"ל, ולכאורה צע"ג על קושיית התוספות הא תוספות בעצמם כתבו (בדף ט') דכל ילפותא מה שאנו ילפינן גבי בור שור ולא אדם קאי על עבד ואמה דלגבי שאר בן חורין נלמד דפטור גבי בור מאש דכתוב עליו ולא על בור ולא על אש, וא"כ לא הקשה תוספות מידי דלעיל גבי בור עיקר קרא דכתוב ונפל שמה שור או חמור קאי על עבד ואמה וצ"ע, ועתוי"ט ב"ק (פרק ה' מ"ו) דכתב הטעם דמשום הכי אם עבד או אמה נפלו לבור דפטור ישיב לבעליו כתיב ובעל העבד אדון נקרא ולא בעל ע"ש, ולהנ"ל א"צ לזה

סימן ת"ו סעיף י"ג, (א) נגח שורו והפקירו קודם שעמד בדין וזכה בו אחר פטור, נראה ודאי דאפי' זכה בו אחר קודם שעמד בדין ואם כן הוי שור שיש לו בעלים בשעת נגיחה וגם בשעת העמדה בדין אפילו הכי פטור, ולא דמי לנגח ואח"כ מכר או הוריש דחייב די"ל בשלמא כאן יכול הזוכה לומר אם אני לא זכיתי בו ג"כ לא היה לניזק זכות על חצי נזק כיון דאין לו בעלים ועל תביעת הניזק היה יכול לזכות בו דהוי גרמא בעלמא דפטור משום הכי פטור הזוכה אבל גבי מכר או הוריש לעולם היה לו בעלים על השור משום הכי חייב כנ"ל

סימן ת"ז סעיף א' (א) שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה ממזיק שמכר לו, ואם הקדישו המזיק מבואר בסוגיא בבא קמא (דף ל"ג) דקדוש משום דרב אבוהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון,, וכתבו תוספות שם דאיירי בקדושת דמים דאינו מפקיע מידי שיעבוד ותוספות גטין (דף מ' ע"ב ד"ה הקדש) כתבו דאפילו בקדושת מזבח איירי ואפילו הכי אינו מפקיע מידי שיעבוד כיון דאינו יכול לסלקו בזוזי, ולכאורה דברי תוספות תמוהין דהא לר' ישמעאל איירי ויכול המזיק לסלקו במעות וכן הקשה מהרש"א ותירץ כיון דלוקח אינו יכול לסלקו בזוזי משום הכי אמרינן למפרע הוא גובה ואין מפקיע מידי שיעבוד, וזה נמי תימא דסוף סוף נהי דלוקח אין יכול לסלקו בזוזי מ"מ כיון דהמזיק יכול לסלקו בזוזי הל"ל מכאן ולהבא הוא גובה כמו גבי הלואה כיון דהלוה יכול לסלקו בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה כמו כן הכא, ולפע"ד יש ליישב דברי תוספות לפי דברי ריב"א המובא באסיפת זקנים דאף. לר' ישמעאל דסובר יושם השור בב"ד ויכול המזיק לסלקו במעות היינו דוקא אם השור שוה יותר מחצי נזק אבל אם אינו שוה יותר רק כפי הנזק אזי אין המזיק יכול לסלקו בדמים ונוטל המזיק השור המזיק והביא ראיה מסוגיית הגמרא ע"ש, ולפי זה דברי תוספות גטין מיושב דמשמע דאיירי בהקדיש המזיק שור ואין שור שוה רק חצי נזק משום הכי אינו חל ההקדש רק משום דר' אבוהו, כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ואף לר' ישמעאל אינו חל ההקדש רק משום דר' אבוהו, אח"כ ראיתי בזית רענן ח"ב (סימן ס"ד אות י"א) שהביא גם כן דברי הריב"א וע"ש מ"ש בזה

סעיף ד' (ב) קידמו בעלי חובות של מזיק ותפסוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק