דברי התורה קטז

הרא"ש שם (פרק הגוזל סימן י"ז) כשממונו נהנה ע"י אחר פטור וכ"כ מהרש"ל ביש"ש שם (סימן כ"ח) ע"ש, ולפ"ז ניחא הכא דהמחבר סתם דהמעמיד חייב בכל דהכא בעל הבהמה לא עשה כלום ולא בא ע"י מעשה בהמתו רק שבהמתו נהנית דהיינו ממונו נהנה ע"י מעמיד לכך בעל הבהמה פטור לגמרי ואינו משלם אפי' מה שנהנה רק המעמיד חייב בכל, ועש"ך (סי' שצ"א סק"ב) דהניח דינא דתוס' ורא"ש הנ"ל בספיקא דדינא, וערשב"א פרק הכונס כתב בפי' כיון שהעמידה על הקמה הרי היא כאלו מאכילה בידים משמע לכאורה מדברי רשב"א כדברי תוס' ורא"ש הנ"ל ומדברי מחבר כאן נמי משמע כן

סימן שצ"ו סעיף ג' (א) הוציאוה לסטים הם חייבים משעת משיכה וכו'. ודוקא שהוציאוה כדי לגוזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים. היא דברי תוס' ורא"ש פרק הכונס (דף נ"ו ע"ב) שהביאו בשם הירושלמי דוקא שהוציאוה על מנת לגוזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים., ועש"ך (סק"א) דכתב אבל על הבהמה עצמה חייבים אע"פ שלא היה דעתם אלא לאבד כדלעיל (סימן שפ"ו) גבי זורק מטבע לים הגדול עכ"ל, וצריך להבין כיון דהוי גזלן היכא דעשה קנין כדי לאבדה ודין גנב יש לו דמה לי גנב לאכול או לאבד וא"כ אמאי פטור על נזקי בהמה מה חילוק יש בזה לשאר גנב וגזלן, ונלפע"ד בכוונת השיך דהא תוספות פרק הכונס (שם ד"ה פשיטא) הקשה אמאי חייב הגזלן על שמירת נזקיו הא גזלן אינו שומר ופטור אפילו מפשיעה היכא דמקיים והשיב דהיינו פירות והרקיבו מקצתן דזה (הוי היזק ניכר רק) שנוי לא הוי משום הכי שומר חייב וגזלן פטור אף דנרקב מקצתן בפשיעה כיון דמקיים והשיב, אם כן הכי נמי אמאי חייב הגזלן אם הזיקה הבהמה. בשן ורגל דהא מקיים והשיב, ותירץ תוספות דשמירת בעליו אינו על גזלן כיון דלא קבל עליו שמירה אבל שמירת דעלמא ודאי הוטל עליו דהא התורה הטיל שמירה על בעלים כמו כן כאן דגזלן מתכוין להוציא מרשות בעליו ג"כ מוטל עליו החיוב ע"ש, וזה דוקא היכא דכוונתו להחזיק בה אבל היכא דכוונתו לאבדה פטור, דהא גזלן אינו שומר והא בעליו גופיה אם הפקיר שור ואח"כ הזיק פטור והכא נמי כן. אף דגזלן אינו יכול להפקיר דהא אינו שלו מ"מ כיון דאינו מחזיק לעצמו אינו מוטל עליו לשמרו, אף דההיזק בא מכח הוצאה דגזלן מ"מ זה לא הוי רק גרמא בעלמא כמו פרצוה לסטים ופורץ גדר דפטור מטעם גרמא והכא נמי כן, אבל אם נאבדה שפיר חייב כיון דעשה מעשה קנין השבה בעי מיעבד כמבואר (בסימן שפ"ו) ע"ש וכיון דנאבדה אינו מקיים והשיב ולכך חייב

סימן שצ"ח סעיף ה' אם הכניס ברשות וכו', [הג"ה] ויש אומרים דכיון דנתן לו רשות שיכנוס הוי כאלו קבל עליו שמירתו, עש"ך לעיל (סימן רצ"א סק"ט) דהניח דברי הרמ"א בצ"ע וע' מה שכתבתי שם (סק"א) ליישב קושייתו

סי' שצ"ט סעיף ג' א' וכן שיר שנח את הפרה ונמצא עוברה מת בצדה ואין ידוע וכו' המוציא מחברו עליו הראיה אפילו ניזק טוען ברי ומזיק שמא וכו', וצריך להבין מה רבותא היא הא אפילו היה מודה נמי פטור דהא קיי"ל פלגא נזקא קנסא ומודה בקנס פטור, דודאי פטור אפילו משבועה כמו שכתב המחבר, ובאמת הוא סוגיא ערוכה בבבא קמא (דף מ"ו ע"א) זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפילו ניזק ברי ומזיק שמא, וגם על הגמרא קשה כנ"ל, ולפעד"נ דשפיר רבותא היא דאע"ג דאיכא דררא דממונא וסובר סומכוס חולקין ורבנן סוברים אפילו הכי אע"ג דניזק טוען ברי ומזיק שמא מ"מ המוציא מחברו עליו הראיה דברי ושמא לאו ברי עדיף, אבל אי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף שפיר חייב, ולא שייך לומר דהא אם היה מודה היה פטור מטעם מודה בקנס, דיש לומר דהרבותא הוא כגון דעדים אומרים אנחנו יודעים דהמזיק לא היה שם בשעת נגיחה, א"כ אינו יכול להכחיש בברי [וכן כתב הפנ"י שם] וממילא לא הוי מודה בקנס כיון שאין לו מקום לפטור, וזה דוקא אי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף לא הוי מודה בקנס אבל לדידן דקי"ל דררא דממונא וברי ושמא אפילו הכי מוציא מחברו עליו הראיה משום הכי אם מודה פטור מטעם מודה בקנס דהא יכול לטעון טענת שמא ופטור, וממילא פטור משבועה, ובזה יובן דברי תוספות בבא קמא (שם ד"ה דאפילו) דתירץ דמשום הכי לא אמרינן הכא מתוך שאין יכול לשבע משלם משום דמודה בקנס פטור, וקשה דהא מיירי דעדים אומרים דהוא לא היה בשעת נגיחה א"כ אין יכול להכחיש, אך מ"מ יכול לפטור עצמו בטענת הילך על הנגיחה והוי פטור הלכך לאו ברי עדיף, אף דהש"ך כתב (בסק"ב) דהגם דקי"ל יוחלט השור מ"מ לא הוי הילך כיון דצריך שומא, מ"מ יכול לפטור עצמו דיאמר בפירוש הילך ולכך לא אמרינן ברי עדיף ועודנה צ"ע

סימן ת סעיף ג' (ח) היו שני שוורים הרודפים אחד גדול ואחד קטן וכו', עש"ך (סק"ו) דהביא בשם הטור דראב"ד סובר היכא ששניהם תמים ועדים אינם יודעים אם גדול הזיק או קטן הזיק פטור משבועה משום דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורין וכן כתב המגיד משנה בדעת הראב"ד, ותמה הש"ך דלמה לי הטעם דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורין תיפוק ליה דפטור משבועה משום מודה בקנס דפטור והניח דברי קדשם בצ"ע, ולפע"ד נראה די"ל לפ"מ שמבואר במגיד משנה (פרק ט' מנזקי. ממון הלכה י"א) בשם הראב"ד דאף דקיי"ל פלגא נזקא קנסא אפילו הכי שאני משאר קנסות דגבי פלגא נזקא מהני תפיסה ועיין רשב"א בבא קמא בסוגיא דשור שהיה רודף וכן בסוגיא דיוחלט השור דב"ד אומרים שלם אבל אין כופין ותפיסה ודאי מהני לשטת הראב"ד ע"ש, [ועז"ר ח"ב (ריש סימן מ"ג) דהוכיח דגם דעת ש"ע (סימן זה ס"ד) דמהני תפיסה והאריך שם בשטת הראב"ד להצילו מקושית הש"ך כאן (סקי"ג) ע"ש], ולפ"ז י"ל גבי שניהם תמים ועדים יודעים שאחד ודאי נגח ועל השני אינם יודעים ותבעו שניהם והוא כופר בשני