דברי התורה קח

דמש"ה נקיט הזורק דאי אפשר לאהדורי ושפיר עקירה נמי חשיב, ואפשר דרשב"א ג"כ נתכווין לזה

סימן שנ"ג סעיף א' (א) נשתנה הגניבה ביד הגנב כגון שגנב טלה ונעשה איל קנאה בשינוי השם ואין להחזיר אלא דמי' וכו' אבל שינוי החוזר אינו קונה אפי' מדרבנן וכו'. עברא"ש פרק הגוזל עצים (סימן א') פסק גם כן דשינוי החוזר לברייתו אינו קונה אפילו מדרבנן והביא כמה ראיות וחד מנהון דהא פסק שמואל הלכה כר' שמעון בן אלעזר ואוקמי' רבא בכחש שחוזר, ולכאורה ראי' זו תמוה דהא ודאי אפילו למ"ד דשינוי החוזר קונה מדרבנן מפני תקנת השבים היינו דוקא נשתנה לעלויה אבל אם נשתנה לגריעותא ואינו רוצה לקנות ודאי דלא קנה כלל, [ועיין בתוספות צ"ה ע"ב ד"ה שבח שעל גבי גזילה], א"כ בכחש החוזר לכ"ע יכול לומר הרי שלך לפניך, וי"ל דכוונת הרא"ש דהא רבא אוקמיה בכחשא דהדר ורישא קתני כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה רצה נוטל שבחא אבל בהמה גופא לא קני ואמאי הא שנוי קונה ובשבח הוי שנוי למעליותא אלא ודאי שנוי החוזר לברייתו אינו קונה אפילו מדרבנן (וערמב"ן דהביא בשם בעל המאור דרשב"א סובר שנוי חוזר אינו קונה כלל וזה כוונת הרא"ש דהא רבא אוקמיה בכחשא דהדר אמאי קאמר רשב"א רצה ח"ל הרי שלך לפניך ולעולם רשב"א סובר שנוי קונה אם כן קתני ברישא רצה נוטל שבחו אבל בהמה גופה אינו קונה כיון דשנוי חוזר היא מזה מוכח דשנוי חוזר אינו קונה אפילו מדרבנן)

סעיף ג' (ב) אם יש עם היאוש שנוי רשות בין שנתיאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכרו קנה, [הג"ה] ויש חולקין עש"ך (סק"ד) דהביא ראיה להסוברים דשנוי רשות ואח"כ יאוש ל"ק מסוגיא דב"מ (דף כ"ב ע"א) דהקשה הגמרא לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מברייתא דגנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמא גזלן דקא חזי ליה ומייאש אלא גנב מי קא חזי ליה דמיאש ולשטת הרמב"ם ומחבר קנה אף דיאוש הוי אחר שנוי רשות, ולפע"ד י"ל עפ"ד האסיפת זקנים בשם הרמב"ן דמשום הכי הקשה מברייתא זו כיון דקתני נטל מזה ונתן לזה משמע לאלתר קודם שידעו הבעלים ולרבא דסובר יאוש שנא מדעת הוי יאוש א"כ הוי יאוש מהשתא אבל לאביי דסובר דל"ה יאוש ולא חל היאוש מהשתא אמאי קנה לאלתר, ולפ"ז מיושב קושיית הש"ך דהא פשיטא דאף דהרמב"ם ומחבר ס"ל דיאוש אחר שנוי רשות קונה אבל קונה רק אחר יאוש, ושפיר הקשה הגמרא מדקתני מה שנטל נטל ומה שנתן נתן דמשמע לאלתר כדברי רמב"ן הנ"ל דיו אם יקנה אחר יאוש אבל לא לאלתר

סימן שנ"ד סעיף ה' (א) גנב כלי שברו או פחתו וכו' אין אומרים יתן לבעלים השברים וישלים עליהם אלא הוא יטול השברים ויתן לבעלים כלי שלם או דמיו וכו' ואם רצו הבעלים לטול הכלי השבור וישלים להם הפחת שומעין להם, עסמ"ע (סקי"א) דהביא בשם המגיד משנה דהכא איירי דעדיין שם כלי עליו משום הכי הברירה ביד הבעלים ועמ"ש בזה לעיל (סימן ש"נ סק"ד), ולפ"ז נראה דהא דמבואר לקמן (סימן ש"ס סעיף ח') גזל דקל מחובר וקצצו לא קנה דהיינו דצריך להחזיר וליתן לו דמי פחת [וכן בדין (דסעיף ט' שם) דגזל קורות גדולות ועשאן קטנות דל"ק היינו דצריך להחזיר לו קורות הקטנות ולשלם לו דמי הפחת] אבל אם הנגזל אינו רוצה ליקח קורות קטנות צריך ליתן לו קורות כמו שהי' או דמיו, כי הכא, וזה נראה ברור לפי דברי מגיד משנה הנ"ל

סימן שנ"ו סעיף ב' ברמ"א (א) ויש אומרים דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו אלא א"כ ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב שאז צריך להחזיר בלא דמים ואת הגנב אין צריך להחזיר מעותיו דודאי נתן לשם מתנה. עיין ש"ך (ס"ק ז') דחולק על הרמ"א ופסק דהגנב צריך להחזיר מעותיו דהא אנן קיי"ל כרב דאמר מעות פקדון ודברי הרמ"א תמוהים, ובנתיבות המשפט (סק"ב) כתב ליישב עפ"ד תוס' קידושין (דף מ"ו ד"ה דאיתמר) דכתב היכא דאינו יודע אם יחולו אם לא שמא נתן לשם מתנה ע"ש וה"נ יש לומר שמא הוי יאוש בעלים וקנה ביאוש ושינוי רשות מש"ה פסק רמ"א דמעות מתנה ע"ש, ולפע"ד תוס' קידושין כתבו כן אליבא דרב די"ל דהכא רב מודה, אבל לדידן דקיי"ל כתירוץ דרב אמי וקיי"ל מעות בעלמא חוזרים, א"כ מוכח להדיא דאפילו כשאינו יודע אם יחולו אם לאו מ"מ היכא דאינו חל מעות חוזרים, דהא קיי"ל כרב אמי מעות בעלמא חוזרים, ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זצל"ה מה שתי' דברי רמ"א

סעיף ז' (ב) משכן הגניבה בין שמשכנה יתר על דמי' או בפחות מדמי' הבעלים נותנין לבעל המשכון מעותיו וכו'. עיין במשנה למלך (פרק ה' מגניבה) דתירץ על קו' הב"י דהקשה על הטור דאפילו אם החוב יותר על המשכון עשו תקנת השוק אמאי דהא ודאי לאו אדעתא דהאי משכנתא אוזפיה אלא הימניה, ותירץ המל"מ דהא הטור סובר דמלוה על המשכון יכול לומר לדידי שוה כמבואר לעיל (סימן ע"ב) ושפיר סובר דלעולם לא הימניה אלא על המשכון אוזפיה ולדידיה שוה ומכח סברא זו הקשה המל"מ על הראב"ד דחולק על הרמב"ם וס"ל דאם החוב יותר על המשכון לא עשו בו תקנת השוק דהא הראב"ד גופיה סובר די"ל לדידיה שוה והניח בצ"ע, ונראה דל"ק דאף דהראב"ד סובר די"ל לדידי שוה לא שכיח כלל שילוה יותר מכדי דמיו משום דשוה לדידיה והא מבואר לעיל (סימן ס') לגבי מכירות שטרות דלא עשו בו תקנת השוק כיון דלא שכיח ע"ש אם כן ה"נ כאן כיון דלא שכיח שילוה יותר מכדי דמיו לא עשו בו תקנת השוק [ועסמ"ע סקי"ח]

סימן שנ"ח סעיף ד' (א) מותר ליקח מהאריס שהרי יש לו חלק בפירות ובעצים, עש"ך (סק"א) דחידש דדוקא גבי יאוש דהוי בע"כ משום הכי יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אבל גבי דבר שאם היה יודע אינו מקפיד י"ל דמותר, וד"ק