דברי התורה קו

מן התורה עיי"ש. וכן כתב הגהות אשרי (פרק המוציא) כל שיעורין לענין חיוב חטאת אבל לאיסור דאורייתא בכל שהיא ע"ש, ולענין ד' אמות בר"ה דחייב מדאורייתא מבואר ברשב"א מסכת שבת (דף ח') דמותר לכתחלה לטלטל בפחות מארבע אמות בר"ה והביא ראיה ממסכת ערובין (דף צ"ח) ממתניתין עומד אדם ברה"י ומטלטל בר"ה ובלבד שלא יוציא חוץ מארבע אמות, מזה מוכח דתוך ארבע אמות מותר לטלטל לכתחלה ע"ש, ולכאורה יש לדקדק מה חילוק יש דלענין להוציא פחות מכשיעור דאסור מן התורה ולטלטל פחות מד' אמות בר"ה דמותר, וי"ל דהא מבואר בר"ן (פרק כלל גדול) על קושיא שהקשה דקתני ל"ט מלאכות וקתני מוציא מרשות לרשות למה לא קתני המעביר ד' אמות בר"ה ותי' דמעביר הוי תולדה דמוציא לפי שד' אמות של אדם רשותו הן ומי שהוציא לחוץ ד' אמות הוי מוציא מרשות לרשות ע"ש היטב, ולפ"ז שפיר מותר לטלטל פחות מד' אמות דהא תוך ד' אמות רשותו הוא וכמו שמותר לטלטל בביתו וחצירו כמו כן הכא משום דלא הוי חצי שיעור כלל (רק חצי איסור] ומותר אפילו לכתחילה

סעיף ב' (ב) כל הגונב אפי' שוה פרוטה עובר וכו'. עש"ך (ס"ק ב) ועיין מה שכתבתי לעיל (סימן ט' בהשמטה)

סעיף ה' (ג) תשלומי גניבה אם יש לו מטלטלין יורדים להם וכו'. עסמ"ע (ס"ק י"ב) אפילו בנזיקין ואפילו יש לו כסף מזומנים אפילו סובין משתלם מהם דמטלטלין כל מילי מיטב היא, ולכאורה צ"ע דזה דוקא בנזיקין אבל בגנב וגזלן סובר רש"י ב"ק (דף י"א) בסוגיא דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזיקין ופי' רש"י ותוס' דגבי גנב וגזלן אין שמין השברים והנבילה אלא ישלם בהמה וכלים מעולים ושברים של גנב, דגזירת הכתוב הוא דגבי גנב כתיב חיים שנים ישלם וגבי גזילה כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל ע"ש, והרשב"ם סובר בתורת שוי' יכול ליתן, ועיין תוס' פרק השואל וע' לקמן (סימן שנ"ד סעיף ה') ובש"ך (ס"ק ז') ע"ש, א"כ אמאי הביא סמ"ע הכא דין של נזיקין דהא כאן איירי בגנב ובגזלן ולא שייך דין זה, ואפשר דסמ"ע ג"כ לא קאי על דין דהכא, ויש לעיין היכא דגנב או גזל ממנו מעות אם יכול לסלק אותו בשברים שהם יוצאים וראוים למכור, דהא הרא"ש כתב הטעם דמש"ה אף לשטת רש"י יכול הגזלן לסלק אותו בדמים משום דמה לי הן, ומה לי דמיהן ויכול לקנות בעבור המעות חפץ כמו שהיה לו, אבל אם נתן לו מטלטלין יצטרך לטרוח ולמכרם ולקנות בדמים כעין שגזל, והיכא דגזל מעות ויסלק אותו בשברים אם ימכרם ויקבל דמים הוי כעין שגזל, אפשר י"ל דיכול לסלק אותו בשוי' וצ"ע, ועב"ש באה"ע (סימן כ"ז סק"ב) ע"ש

סעיף ח' בהג"ה (ד) המראה לחברו לגנוב או שלחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עברה. מיהו אם השליח אינו בר חיובא יש אומרים דהמשלח חייב, עסמ"ע (סק"כ) וש"ך (סק"ו) דהאריך ופסק דאפילו לא ידע השליח שהיא גנוב אפילו הכי אין שליח לדבר עבירה, ולפע"ד מדברי הרמב"ם (פרק ב' מרוצח ושמירת נפש) כדברי רמ"א דכתב וז"ל אבל שוכר הורג להרוג את הנפש וכו' ומנין שכן הדין שנאמר שופך דם האדם באדם נראה דמו ישפך וכו' מלשון הכתובים מוכח דוקא הורג בעצמו שלא ע"י שליח ע"ש, ולכאורה תמוה למה לא הביא הרמב"ם סוגיא דקדושין דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה ועיין בכ"מ שם, ולפע"ד י"ל דהרמב"ם איירי דשליח לא ידע שהיא עבירה שהי' סבור שאותו פלוני חייב מיתה עפ"י גמר דין של ב"ד או שהוא מסור וכדומה, אף דבכה"ג אמרינן יש שליח לדבר עבירה מ"מ לענין מיתת ב"ד אין דנין את המשלח דגזירת הכתוב היא שופך דם האדם באדם דמו ישפך דוקא הורג בעצמו כמבואר ברמב"ם הנ"ל, וראיתי בנתיבות המשפט כאן דכתב מצד סברא דאין חיוב מיתת ב"ד על ידי שליח שוגג ע"ש, ולפע"ד מרמב"ם הנ"ל נראה כמו שכתבתי דהוא מצד גזירת הכתוב, לפ"ז נראה דוקא לענין מיתת ב"ד אין משלח חייב בשוגג של שליח אבל בשאר עונשין שפיר חייב משלח היכא דשליח היה שוגג ולא ידע שהיא עבירה כפסק רמ"א כאן ועיין מה שכתבתי לעיל (סימן קפ"ב)

סימן שמ"ט סעיף ב' (א) אשת ראובן השאילה לאשת שמעון חפצים ויצא קול בעיר שנגנבו אם שמעון מודה שהחפצים באים לרשותו ואינו יודע מה נעשה בהם צריך לשבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם יד וגם האשה תשבע שאינם ברשותה, לכאורה צ"ע על שבועת הבעל וגם על שבועת האשה, על שבועת הבעל קשה למה צריך לשבע הא הוא אינו שומר כלל כמבואר בב"י ועסמ"ע (סק"ד) דדוקא גבי שומרים הטיל רחמנא שבועה משום דיש רגלים לדבר אבל בעל אינו שומר כלל, וגם על שבועת האשה קשה למה צריכה לשבע דהא חייבת לשלם, וראיתי בקצות החושן דתמה גם כן על זה וכתב דשבועה זו אינה אלא מדרבנן דכיון דמודה דחייבת לשלם תו ליכא שבועת השומרין, ולפע"ד נראה שהאשה צריכה לשבע אף במינו שוה ומצוי בשוק לקנות אף דמבואר לעיל (סימן רצ"ה סעיף א') דבר שמינו שוה ומצוי בשוק אין צריך לשבע שאינו ברשותו היינו דוקא היכא דצריך לשלם מיד אבל הכא דהאשה אין לה לשלם רק לכשתתאלמן או תתגרש אפילו מינו שוה חיישינן שמא עיניה נתנה בו, ולפ"ז צריכה האשה לשבע בנקיטת חפץ

סימן ש"נ (א) גנב חלבו של חבירו ואכלו משלם לו דמי חלבו, עש"ך כאן דהאריך אם טובת הנאה ממון או לא והוא פסק דטובת הנאה אינה ממון, ועיין לעיל (סימן ר"ג) דפסק רמ"א דטובת הנאה אינה נקנה בחליפין, והש"ך שם חולק וסובר דנקנה בחליפין כמו שהוכיח מסוגיא דקדושין ע"ש, ולפע"ד יש ליישב שיטת רמ"א דטובת הנאה אינה נקנה בחליפין דסברא היא דלא עדיף משאלה ושכירות דאינו נקנה בחליפין (דאינו אגב קרקע) כמבואר בתוס' בבא מציעא (דף י"א ע"ב) ובעירובין כיון דאינו קונה לגמרי משום הכי סובר רמ"א דטובת הנאה ג"כ אינו ממון, והיינו היכא דאין לו באותו דבר רק טובת הנאה והקנה לאחר שיהיה לו ג"כ ג"כ טובת הנאה בזה פסק רמ"א דאינו נקנה בחליפין, אבל ישראל שיש לו תרומות ומעשרות ויש לו בה טובת הנאה והקנה לכהן או ללוי או לעני דלאחר הקנין יהיה שלו לגמרי מודה רמ"א ג"כ דנקנה בחליפין כמו שהקנה ר"ג לר"ע בסוגיא דקדושין