דברי נחמיה יורה דעה רעד

ומש"ה הגד"ת לא עלה ע"ד לתקן דברי הכ"מ וב"י עד"ז דאין לשון הרמב"ם סובל זה כלל. ופי' הוא ז"ל דהרמב"ם ס"ל דב' החלוקות דרבא שתיהן רק מכח תנאי בשטרא דרב עיליש. ושמזה נשמע (מבחוץ) דע"כ ס"ל לרבא דתק"ח הוא תילת' וב' תילת' בסתמ' (כמ"ש הרמב"ם). ואשר ע"כ כשראה בשטר' דרב עיליש פלגא ופלגא (שזה א"א כו') דן בי' דע"כ או פלגא קאמר והכוונה שמשתי החלוקות דתקנה ר"ל באגר' ובהפסד מתנין עתה לגרוע למקבל א' מב' החלוקות. אי באגר' שיהי' פלגא ולא ב' תילת'. ובהפסד מסתמא ישאר כפי התקנה תילת'. או שבהפסד יהי' פלגא ובריוח מסתמא ישאר כפי התקנה כו' (והברירה בזה יהי' למקבל בזמן שקבעו כו' כמ"ש התוס'). ונמצא שתק"ח הי' בעסקא סתמ'. ב' תילת' ותילת'. וזהו דין הרמב"ם בה"ג. והב' חלוקות שבדברי רבא אי פלגא באגר כו' ואי כו' שתיהן הן מכח התנאי דרב עיליש כו' שגרעו עפ"י תנאי א' מצדדי התקנה או זה או זה כו'. שעפ"י תנאי מתחי' מותר לגרוע מהתקנה כו' וזהו הב' צדדים שכתב הרמב"ם בה"ד בהותנה פלגא באגר' ותילת' בהפסד או להיפוך. עכת"ד הגד"ת בש"ל. והנה גם פי' זה לפע"ד (מלבד שהוא ג"כ דוחק בגמ') צ"ע עדיין דכיון שהתקנה הי' ב' תילת' ותילת' בסתמ' והיינו ע"כ מדין איסור (דבעי' שיהי' השכ"ט בין כשיש ריוח ובין כשיש הפסד) לא מדין ממון כו' (דלמה כו') למה יהי' היתר לגרוע מזה עפ"י תנאי כו' וכדלעיל סוף (אות י"ג). אלא שהגד"ת אזיל בשיטת הב"י בזה דלרוב הפוסקים מותר לגרוע עפ"י תנאי (גם לענין דינר כו') אבל לפמשנת"ל צ"ע בזה גם כיון שהרמב"ם הביא עכ"פ פלוגת' בזה בה"ד דלרבותיו אין לגרוע מתקנה כיון דתנאי איסור הוא כו'. ומשמע דבענין התקנה בסתמ' שבה"ג ליכא פלוגתא דגם רבותיו הכי ס"ל דבעי' ב' תילת' ותילת' דוקא. א"כ ממ"נ אם הותר לגרוע עפ"י תנאי למה לא יהי' מותר גם בפחות משתות ואם אין לגרוע למה הותר להתנות בפלגא ותילת' כו' (וכ"ש שזה קשה אם הגירס' היא להיפוך שרבותיו מקילים והוא המחמיר כדלעיל שכן נרא' קצת בריטב"א). ועוד קש' לי כיון דמה שדן בשטרא דרב עיליש בחלוקה אי פלגא באגרא שיהא תילת' בהפסד למקבל היינו משום דכיון דרק באגר' פירשו התנאי לגרוע מהתקנה ובהפסד סתמו נשאר בזה כפי התקנה. וכן להיפוך בחלוקה או פלגא בהפסד נשאר בריוח שסתמו כפי התקנה כו'. א"כ הדין נותן דלאו דוקא כשפי' פלגא באגרא (וכן בהפסד). אלא ה"ה אם פי' תנאי באגר' לחוד יותר מפלגא למקבל או פחות עד קרוב לתילת' כו' יהי' הדין בהפסד שסתמו תילת' כפי התקנה. וכן להיפוך אם פי' תנאי בהפסד פחות מפלגא למקבל או יותר עד קרוב לב' תילת' יהי' הדין באגרא שסתמו ב' תילת (וזה מותר דהרי זה כהותנה בפחות מכשיעור כו'. רק אם הותנה באגר' תילת' ממש למקבל או פחות אז א"א שיהי' גם בהפסד תילת' כו' וכן להיפוך כשפי' בהפסד מב' תילת' ויותר כו'). והרי מבואר ברמב"ם ה' ה' שאינו כן אלא בין לדידי' ובין לרבותיו שם דנין בהפסד שסתמו לפי ערך חלקי השכר שפירשו וכן להיפוך דנין באגר' שסתמו לפי ערך חלקי ההפסד שפירשו. אלא דפליגי באופן חשבון הערך כו' ע"ש אבל לכ"ע לא אזלינן בהפסד או באגר' שסתמו בתר התקנה תילת' וב' חילת' דוקא כו'. ובפנ"י גבי רב עיליש נרא' שפי' ג"כ מעין פי' הגד"ת ממש. (אלא שיש שם ט"ס במ"ש מתק"ח ומנהג המקומות בימי רבא כו' תרי תילת' באגר' ופלגא בהפסד כו' צ"ל ותילת' בהפסד כו') ומבואר שם מדבריו לכאור' דס"ל דהא דבסתמ' נוטל ב' תילת' ותילת' אינו מעיקר הדין ואיסור רבית לרמב"ם ורש"י אלא רק מצד התקנה (והמנהג) ומש"ה מהני תנאי בכל דהו כו' דלא כרבותיו של הרמב"ם דאינהו ס"ל שהשיעור הוא מעיקר הדין דרבית כו'. ולא הבנתי זה כ"כ. מה בין תקנה לדין ולמה יהי' תקנה (ואפי' מנהג) יותר מהצורך לדין רבית (וכנזכר לעיל סוף אות י"ג). וג"כ קשה הקוש' הנ"ל דלרבותיו דס"ל שהשיעור תילת' וב' תילת' הוא מדין רבית למה הותר להתנות בפלגא ותילת' כו' כנ"ל. וכן הקוש' הנ"ל במ"ש הרמב"ם ה' ה' למה לא נאמר גם כשפי' תנאי הריוח ביותר או פחות מפלגא יהי' ההפסד שסתמו תילת' למקבל כפי התקנה וכן להיפוך כו'. ובפנ"י מפורש יותר דהא דבשטרא דרב עיליש אמרי' אי פלגא באגר תילת' בהפסד וכן להיפוך היינו משום דאמרי' דבדבר שסתמו ולא פירשו סמכו עצמם על המנהג כו' א"כ ה"ה כשפירשו באגר או בהפסד פחות או יותר מפלגא י"ל ג"כ דבמה שסתמו סמכו על המנהג תילת' או תרי תילת' כו' כנ"ל. וכדי לישב (קצת) ב' קוש' אלו נרא' דלקוש' א' י"ל דאף רבותיו ס"ל דהא דבסתמ' השיעור תילת' וב' תילת' אינו מעיקר דין רבית אלא מצד תקנה ומנהגא כו' אלא דס"ל כיון דלא שמעי' דמותר לגרוע מזה אלא ממה דאשכחן שגרעו בשטר' דרב עיליש. אמרי' דדוקא בכה"ג מותר דלא גרעו אלא במה שאין השכר אלא מצד א'. דאילו לפי התקנה ומנהגא בסתמ' תילת' וב' תילת' היינו שהשכר הוא בב' הצדדי' ר"ל בין כשיש ריוח ובין כשיש הפסד. דהא לעולם אמרי' דפלגא מלוה כו'. והי' ראוי להיות בריוח ובהפסד למחצה. אלא מפני השכר טירח' הוסיפו להמקבל בריוח שתות. וכן גרעו לו בהפסד שתות וע"ז מהני תנאי שלא יהי' השכ"ט כ"א מצד א'. או בריוח או בהפסד. ומזה עצמו נשמע דהא דבסתמ' בפי' השכ"ט מב' הצדדי' אינו מדין רבית כו' כיון דחזינן בהך שטרא דרב עיליש דמהני תנאי בזה לגרוע כו' אבל בהא דמצד א' עכ"פ בעי' שיעור שתות דלא אשכחן דמהני בזה תנאי לגרוע אמרי' באמת מעיקר הדין רבית ולא מהני תנאי לגרוע מזה. והרמב"ם ס"ל דכיון דאשכחן עכ"פ שגרעו עפ"י תנאי מהתקנה ומנהגא בסתמ' אמרי' דהכל לא מעיקר הדין רבית אלא רק מתקנה ומנהגא ומהני תנאי לגרוע אפי' בפחות משתות כו'. ולקוש' ב' י"ל דהא דתילת' וב' תילת' הרי אינו כחק בלי טעם וחשבון. אלא דהכל לפי החשבון. דהוסיפו שתות בריוח וגרעו שתות בהפסד כנ"ל. וכמ"כ בשטר' דרב עיליש הצד שנשאר בסתימות ואמרי' דסמכו בזה על התקנה. ג"כ אינו כחק תילת' או ב' תילת' בדוקא. רק מצד שכן הנהוג במציאות בדסתמו כו' אלא מפני שכן עולה בחשבון שתות בהוספ' או בגרעון ופליגי בחשבון שתות זה אם היינו שליש מפלגא דפקדון או דמלוה לפי הדיעות שבה' ה'. ולכן דוקא בכה"ג דשטר' הנ"ל שפירשו צד א' בפלגא. דלא נסתר מזה הכלל דפלגא מלוה כו'. לכן עולה חשבון שתית דצד הב' שסתמו לתילת' או ב' תילת' בין אם חשבון השתות היינו שליש מחלק הפקדון ובין אם הוא מחלק המלוה כו'. אבל כשפירשו צד א' בפחות או יותר מפלגא למקבל אז אמרי' דכפי החלק שפירשו בצד זה (בין בריוח ובין בהפסד) זהו חלק המלוה והמותר הוא פקדון. ויהי' הצד הב' בהוספ' או בגרעון שליש מחלק הפקדון או מחלק המלוה לפי הדיעות שבה' ה' (ולכן אפי' אם פירשו עד"מ ב' תילת' באגר למקבל לא אמרי' דהרי זה כפי התקנה וכמ"כ יקבל בהפסד תילת' כהתקנה. אלא אמרינן דכיון דפי' ב' תילתא באגרא היינו דחלק זה נותן למקבל במלוה ולא יקבל שכ"ט כלל בצד זה אלא שבהפסד שסתמו יהי' כפי (חשבון) התקנה היינו לגרוע למקבל שליש אם מחלק המלוה כהרמב"ם בה' ה'. או מחלק הפקדון כרבותיו שם דאילו הא דמצד התקנה בסתמא נוטל ב' תילתא באגרא אינו דחלק זה הוא המלוה אלא דחלק המלוה בסתמא הוא פלגא. ועולה עם העודף שתות שהוא שליש בין לחשבון חלק הפקדון ובין לחלק המלוה וה לב' תילתא. וכמ"כ בהפסד הגרעון שתות שהוא שליש בין לחלק הפקדון ובין למלוה עולה שישאר עליו תילתא דבפלגא מלוה אין חילוק בין כשיהי' חשבון השליש לחלק הפקדון או לחלק המלוה דהכל שוה. אבל כשפי' עד"מ ב' תילתא באגרא אמרי' דזהו חלק המלוה ויש חילוק בחשבון השליש וגרעון דהפסד