דברי נחמיה יורה דעה רנו

בהשגות ואולי הוא ראב"ד אחר). ומ"מ על הגי"ת קשה כיון שהוא לא ראה זה אלא שבא ללמוד כן מדברי הראב"ד שבבעה"ת (וכדמשמע ג"כ ממ"ש בס"ח חילוק ב' בהביאו הדיעות בענין השכ"ט דמיני' ובי' כתב דיעה ה' נמשכת מדברי הראב"ד שמביא רבינו בעה"ת כו'). ומאחר דבגוף הנדון שבדבריו אין זרית בסברתו ובדבר הלמד מעניינו היא סברא זרה מנלן ללמוד זמ"ז. ותו דאף אם ראה או ידע שהראב"ד ס"ל גם בסתומ' הברירה לנותן בב' אופני' דשכ"ט מיני' ובי' כנ"ל. אכתי קשה מנלן לדחות דעתו גם בנדון שבבעה"ת מכח דסברתו זרה בסתומ' דילמא הא כדאית' כו'. ונרא' שבא ע"ז משום דס"ל דהא בהא תליא וזיל בתר טעמ'. ר"ל דאי אית' להא דהראב"ד דיד בע"ה על העליונה בנדון שבבעה"ת א"כ ע"כ גם בענין הב' אופנים בשכ"ט דמיני' ובי' בסתומ' ג"כ ראוי שיהי' יד בע"ה על העליונה וכיון דכאן זוהי סברא זרה דא"כ ה"ז כאילו פי' פלגא ופלגא כו' ומדהא לית' הא נמי לית' דלעולם לא אמרי' יד בע"ה על העליונה. אך א"כ קשה ביותר שגם לענין הברירה בין שכ"ט כפ"ב למיני' ובי' בסתומ' גופ' שהעלה כאן בס"ח ח"ב הרי ג"כ שייך ללמוד מטענה זו דע"כ לא אמרי' יד בע"ה על העליונה. וק"ו נמי הוא דאם הוא בא ללמוד מהיכא דהסברא זרה להיכא שאינה זרה כ"ש שיש לנו ללמוד בשוין. ר"ל כיון דגם בנדון דהראב"ד שבבעה"ת לא אמרי' ידו על העליונה להחולקים עליו והגם שאין שם זרות בסברתו כו') ה"ה בברירה הנ"ל כו'. (ואגב אומר שלפע"ד י"ל שגם בנדון הנ"ל שבחידושי הר"ן בשם הראב"ד אין בסברתו זרות כ"כ. ותדע שהרי הר"ן לא גימגם ע"ז כלל אף שחלק עליו מטעם אחר ע"ש. והוא דז"ל שם דאי חזי בי' רווח' מצי א' תרי תילת' בהפסד בעינא והשתא שקילנא פלגא ברווח' ואי חזי בי' פסיד' אמר כו' והשתא כו'. וי ל דר"ל דהשת' שקילנא פלגא ברווח' ואח"כ אם יהי' הפסד באמת יקבל ב"ח. וכן להיפוך כשיש הפסד. וזהו הלשון שכתב והשתא כו'. וא"כ אין זה כאילו התנו פלגא ופלגא כו' והיכ' דעתה הוא גמר וחלוקת העסק אפשר שבאמת יודה הראב"ד שאז א"א ליתן הברירה ליתן בזה כו'. גם ע"ד הטענה שכתב תשובות הרשב"א דהל"ל יד המתעסק על העליונה משום דתפיסת טענה זו אינה אלא כנגד מ"ש הראב"ד שבבעה"ת שהעסק בחזקת בעלים כו' אבל הרי הראב"ד כתב עוד שם ועוד שהרי רשות ביד בע"ה להתנות בכל תנאי כו' ונרא' להסביר זה דהא כאן היושר והדין הי' נותן שיהי' פלגא ופלגא ובלא שכ"ט אלא שמצד איסור א"ר הצריכוהו לוותר משלו עבור שכ"ט. ויש ב' אופני שכ"ט שכל א' מהם מועיל להסיר הא"ר ראוי שיהי' הברירה בזה לנותן. ובאמת אינו מובן לי כ"כ הלשון שכתב תשובות הרשב"א דאפי' תימא דאי האי או האי במשמע כו', דלפה"נ קאי על ב' התקנות שנמצא בדרז"ל ואפשר דאיהו ס"ל דלכל א' יש מקום בפ"ע. וע"ז כתב דאפ"ת שז"א אלא דאו האי כו'. אבל צ"ע דלפ"ז נרא' דלא שייך ע"ז ענין מוחזק ותפיס'. דז"א אלא בדבר שיש ספק אם דוקא כך (ולא כך) או כך ולא כך. וכגון אילו הי' ספק אם תקנה זו דוקא מועלת ולא זו או זו ולא זו. וכאשר הוא באמת בענין פלוגתות הפוסקי' שבגי"ת ס"ח שם וכה"ג. ע"ז שייך לומר שיועיל תפיס' דבספק הממע"ה. אבל כאן לפ"מ דאמרי' דאי האי או האי במשמעו היינו דכל א' מהם מהני בודאי נרא' דלא שייך ע"ז תפיס' והממע"ה כו'. ובב"י לקמן (ד' קל"א ע"ד) כתב ואם כתב בשטר או פלגא באגרא ותילת' בהפסד או כו' (להיפוך) כתב תשובות הרשב"א בשם הרא"ה דיד המקבל על העליונה משום דתפיס ושלא כדברי הראב"ד דיד בע"ה כו'. וסיים הב"י וכמו שכתבתי לעיל ונראה דהיינו מ"ש כאן (ד' ק"ל ע"ג). ואילו לא כתב תשובות הרשב"א כ"א גבי ההיא דלקמן א"ש דאעפ"י דגם שם מ"ש בשטר או פלגא באגרא כו' או כו' היינו שניתן הברירה לברור או האי או האי וכל א' מהם יועיל. מ"מ כיון שברירה זו גופ' ספק למי ניתן חם לנותן דוקא ולא למקבל או להיפוך שייך ע"ז תפיס' והממע"ה. אבל ודאי משמע בב"י כאן דגם אדברי הראב"ד שבבעה"ת כתב תשובת רשב"א לדחות משום דאפי' תימ' דאו האי כו' (בדרך את"ל ואילו התם החליטו דיד המקבל על העליונה כו'). וזה צ"ע כנ"ל. וכ"ז אינו ענין כ"כ נ"ד. רק דמ"מ אומר (כעת לפמשנת"ל) דדברי הראב"ד יש להם מקום לפע"ד ואין בסברתו זרות. ועפ"ז הי' באמת מקום לתרץ ולתקן מה שנתקשיתי בענין הב' תקנות שנמצאי' בגמ' וכל הפוסקי' ולסבול דוחק קצת ולומר דכל מקום שנזכר תקנה זו או זו בגמ' ורוב הפוסקי' (הראשוני') בין בדפירשו חלקי השכר ובין בסתומ' (דאעפ"י שדברי הראב"ד שבבעה"ת אמורי' רק בדפירש למחצה שכר. לאו דוקא אלא ה"ה (וכ"ש) בסתומ' כו') הכל הכוונה להשמיענו דזה מועיל וכן זה ושניהם שוים לטובה. ואשר ממילא מובן שהברירה בזה לנותן מטעם הנ"ל. ואף בדברי הרמב"ם ושו"ע הי' מקום לומר כן. (והיינו דבס"ב וג' וס' כ"ז מיירי בדפירש השכר למחצה ואשמעינן בס"ב וג' תקנה א' ובסכ"ז תקנה ב' הכוונה שהברירה לנותן כו'. ובס"ד איירי בסתומ' וכתב ולא רצה כו' היינו ג"כ שהברירה לנותן כמ"ש הגאון ח"ד וכן גי"ת). ומה שלענין הב' אופני' דמיני' ובי' ס"ל דיד המקבל על העליונה. י"ל או דהיינו משום דס"ל דבזה א"א שיהי' הברירה לנותן דא"כ ה"ז פלגא ופלגא כו' (וי"ל דמיירי בעת גמר וחלוקת העסק כו' וכנ"ל דגם הראב"ד יודה בזה ולפ"ז אף אי בע"ה מוחזק ויש ריוח אין לצרף הראב"ד להי"א שברמב"ם כו' ודלא כמ"ש גי"ת בח"ב). או דס"ל דעיקר תק"ח הי' כך שיהי' להמקבל שכ"ט בין כשיש ריוח ובין בהפסד כו' (וע' גי"ת בס"ח). וכן לשאר פוסקי' דס"ל בהא דפלגא בהפסד הוא בדוקא היינו דס"ל דכן הי' תק"ח (ואידך משום תנאי כו'). אבל לפמ"ש הגאון גי"ת שנדח' דברי הראב"ד מהלכה. וכן משמע בב"י. לא יתכן לפע"ד לומר דמ"מ בסתומ' הבריר' לנותן מטעמי' דלעיל וד' גי"ת בזה צ"ע

ט ובראותי שהגאון גי"ת שם ס"ח בחילוק ח' אחר שהחליט דנקטינן כהחולקי' על הראב"ד בדפירשו חלקי השכר או ההפסד חזר והוסיף ביאור למ"ש לעיל בחילוק ב' וז"ל ולא דמי למאי דדייקינן בסוף חילוק ב' מלשון הרמב"ם דכל שלא התנו כלל. אם הרויחו יכול בע"ה לתת מה שירצה. וכן בהיפוך (ר"ל כשהפסידו כו') דשאני הכא דכבר פירש חלק א' כו' וכיון שהתחיל להתנות מש"ה ראוי לפרש החלוקה האחרת מהתנאי כפי התקנה דאנן סהדי דכך הי' כוונתם עכ"ל. (וזה הי' נכון מאד לתקן ולפרש עפ"ז דברי תשובות הרשב"א הנ"ל דמ"ש דאפי' תימא דאו האי או האי במשמע כו' קאי על השטר או הגמר שהי' ביניהם. ור"ל דאיהו ס"ל דכיון שפירשו השכר אנן סהדי דכוונתם הי' שיהי' השכ"ט מיני' ובי' כו'. ואפ"ת דאו האי כו' במשמע ר"ל במשמעות כוונתם הי' שיהי' הברירה או האי או האי מ"מ כיון שיש ספק למי נתנו הברירה הל"ל דיד המקבל על העליונה כו'. וה"ז כמשנת"ל בשטר שכתב אי פלגא באגרא כו' או להיפוך ששייך בזה ענין תפיס' והממע"ה). והנה נראה מבואר שחזרה יש כאן. דלפמ"ש בס"ו דסבר' הראב"ד סברא זרה היא ושעכ"ז כתב בס"ח חילוק ב' בפשיטות וסתימות דבסתומ' הברירה לנותן משום דכל צד מאלו הוא כפי התקנה ושפשוט דאין סברת הראב"ד (והחולקי') ענין לזה. לא ה"ל להתקשות כאן ולהמציא חדשות. אלא נרא' דכאן אסיק אדעתי' דסברת הראב"ד אינה זרה ולהיפוך להחולקי' הי' ראוי שגם בסתומ' לא יהי' הברירה לנותן. אלא שמכח הוכחה מהרמב"ם (ונרא' דהיינו ממש"ש ולא רצה כו' כנ"ל) הוכרח להחזיק במ"ש בחילוק ב' דבסתומ' הברירה לנותן. ומכח שהחולקי' על הראב"ד רבו הוכרח להחליט הדין כמותם וקשי' הלכתא אהלכת' ע"כ הוכרח להמציא סברא חדשה לגמרי כו'. אמנם התבוננתי כגוף