דברי נחמיה יורה דעה רנה

שפי' הכוונה כלומר שהברירה בידו כו'. (וע' ביה"ג סק"ו שכתב ומפרש (הרמב"ם) מש"ש אי פלגא באגרא כו' באינו רוצה כו' אז פוסקין לו ב"ד תרי תילתא כו'. וגם זה אינו מובן למה לא יפסקו לו ב"ד שיתן שכ"ט ומה בכך שאינו רוצה כו'). ועוד קשה שהרי עיקר דין חכמי המשנה הי' שיתן שכ"ט כפ"ב. ומה שהתירו חכמים (דאח"כ) שיהי' השכ"ט מיני' ובי' (ובספק כו') היינו משום דלפעמים יעלה רווחא טובא דמטי ליה כפ"ב או טפי כו' כמ"ש תשובת. רשב"א הובא בכ"מ שם ה"ב (דקי"ז רע"ב ובב"י) ונראה דעיקר ר"ל משום דלפעמים יעלה טפי מכפ"ב כו' (וברמב"ן שבשט"מ פ' א"נ (דף קכ"ג ב') נראה דצ"ל ג"כ או טפי כו'). ואם איתא שהברירה לנותן כו'. הרי אם יעלה ריוח טובא יבחור בשכ"ט כפ"ב ולמה הקילו נגד דין המשנה דאם יהי' הפסד או ריוח מעט יבחר בשכ"ט מיני' ובי' ואין כאן שיעור שכ"ט כפ"ב ורק כשיהי' ריוח טובא אז יתן שכ"ט כפ"ב כו'. ומלבד כ"ז הנה לפה"נ הרי זוהי דעת הראב"ד שבבעה"ת שמ"ו ח"ג הובא ב"י (דף ק"ל רע"ג) וכן הובא בשט"מ פ' א"נ (ד' קכ"ג ע"ג קרוב לסופו). ע"ש דס"ל בדפירשו השכר למחצה הברירה לנותן לבחור בשעת החלוקה. דכשיש ריוח (בוחר בשכ"ט מיני' ובי') אינו נותן שכ"ט שאומר אילו הי' הפסד הי' מקבל עליו ב"ח. ואם יש הפסד הרבה כו' בוחר בשכ"ט כו'. והרי סיים הב"י ע"ז שתלמידי הרשב"א דחו זה ושכ"כ הרא"ה. גם בגי"ת שם שמ"ו ח"ג ס"ו (ד' נ"ה ע"ד) כתב על סברת הראב"ד שהיא סברא זרה כו' עי"ש. ומשמע דלא קי"ל כוותי'. וא"כ הדינים שבסכ"ז בשו"ע וב"י שם וטור בשם רמ"ה (שעליו כתב גי"ת שזה דלא כהראב"ד) הכוונה כפשוטו שכך הדין בהחלט דנוטל השכ"ט מיני' ובי' ולא שתליא בבחירת הנותן וממילא גם בסתומא לגמרי שברמב"ם ושו"ע ס"ד ג"כ אין ראו שיהי' תליא בבחירת הנותן. וכנ"ל דאין טעם וסברא לחלק ביניהם בזה. ובשגם שעיקר הדין דנותן שכ"ט כפ"ב הרי נזכר במשנה וגמרא ופוסקי' דפירשו חלקי השכר כנ"ל וכן בשו"ע הרי על הדין דשכ"ט כפ"ב שבס"ב כתב בס"ג במד"א כו' למחצה שכר כו'. ועכ"ז בסכ"ז כתב בזה הדין דמיני' ובי' (בהחלט כנ"ל) וא"כ האיך שיתורץ ויתוקן בזה הב' פסקים שונים הללו כן ראוי שיתורץ בעסקא סתומא כו'. גם הרי עיקר שנדחה סברת הראב"ד הוא במ"ש תשובת הרשב"א שבב"י דאפי' תימא דאו האי או האי במשמע הל"ל דלהוי יד המקבל על העליונה משום דתפיס. והרי זה ודאי שייך בסתומא כמו בדפירשו השכר. (ולשון זה שכתב אפי' תימא דאי האי כו' במשמע. צע"ק ואפשר יתבאר אי"ה). ומה גם שהרי באמת בענין הב' אופנים שיש בשכ"ט דמיני' ובי' או פלגא באגרא כו' או פלגא בהפסד כו'. הרי פסקו הרמב"ם ושו"ע דנקטינן תרי תילתא באגרא ותילתא בהפסד למקבל ולפ"מ דמשמע בב"י (וכ"מ) היינו משום דס"ל דהתקנה הי' או כך או כך. וממילא יד המקבל על העליונה לברר כו'. ולמה בשני אופני השכ"ט בכלל אי שיתן ממש כפ"ב או מיני' ובי' יהי' להיפוך יד הנותן על העליונה לברר. (וגם לרוב הפוסקים דס"ל שם פלגא בהפסד כו' דוקא היינו משום דס"ל דזה לבד הי' התקנה (ואידך משום תנאי כו') כמ"ש רמב"ן ונמ"י הנ"ל. אבל בהני ב' אופני' אי שכ"ט כפ"ב או מיני' ובי' אי נימא דהאי או האי כו' יודו שהברירה ראוי להיות למקבל כמ"ש תשובת רשב"א הנ"ל. או שיש מקום לכאו"א בפ"ע כו'). כללו של דבר שיהי' דעת הרמב"ם ושו"ע וכל הפוסקים שהברירה לנותן לבחור בעת החלוקה אם בשכ"ט כפ"ב או מיניה ובי' לפה"נ הדבר קשה להאמר (בין בדפירשו השכר ובין בסתומ') והדק"ל

ח שבתי וראיתי שהגאון גי"ת עם היות שבס"ו (דף הנ"ל) כתב על הראב"ד שהיא סברא זרה כו'. עכ"ז סוף ס"ח בחילוק ב' גבי נותן עסק סתם אחר שהביא חלוקי הדיעות בענין שכ"ט מיני' ובי' ושלהלכה הכריע כהשו"ע כנ"ל. באם המקבל מוחזק. (וכשהנותן מוחזק אז פלגא ופלגא כו') סיים בזה"ל. ודבר מבואר הוא לדעתי שכשבאים לחלוק ויש שם ריוח יד בעל המעות על העליונה או לתת לו כפ"ב או ב"ח בריוח כיון שכל צד מאלו הוא כפי התקנה וכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל ופשוט הוא שאין סברת הראב"ד דמייתינן ענין לכאן עכ"ל. הרי דס"ל ז"ל בפשיטות. דעם היות דבדפירשו חלקי השכר לא קי"ל כהראב"ד (וממילא הדינים שבשו"ע סכ"ז הוא בהחלט כפשוטו). מ"מ בסתומ' לגמרי מ"ש הרמב"ם (ושו"ע ס"ד) ולא רצה כו' היינו לומר שהברירה לנותן בעת החלוקה. והרי זה כדברי הגאון ח"ד ז"ל. אבל מה אעשה שלא זכיתי לקבל זה שלפע"ד הדבר קשה להאמר מכמה טעמי' כמשנ"ת. ומה שנרא' שרוצה להטעים הדבר במ"ש כיון שכל צד מאלו הוא כפי התקנה. איני יודע הרי גם בדפירשו השכר שייך זה ממש. ולכאורה עלה ע"ד לתרץ ולתקן דבריו. דר"ל דכאן בסתומה כשיש ריוח. הרי בין שיתן לו שכ"ט כפ"ב ובין שיתן לו ב"ח הרי יש כאן שכ"ט עכ"פ כפי א' משתי התקנות. (וכמ"כ כשיש הפסד לפ"מ שהעלה הוא כשהמקבל מוחזק שנוטל רק תילת'. ג"כ כשיהי' הברירה לנותן ליתן שכ"ט כו'. הרי ג"כ בין כך ובין כך יש כאן שכ"ט כ"א מהתקנות עכ"פ. וז"ש לקמן בחלק ח' וכן בהיפוך כו' ע"ש). אבל בדפירשו השכר למחצה. הרי כשיש ריוח ויטול פלגא ולא יתן שכ"ט. הרי אין כאן היכר שכ"ט כלל כו'. אבל ז"א. דהא תינח (קצת) אם היו החולקים על הראב"ד ס"ל בדפירשו השכר. שיתן שכ"ט כפ"ב כו' אבל כיון דהם ס"ל (לפמ"ש הגי"ת) דבזה השכ"ט מיני' ובי'. א"כ כשיש ריוח מודים שנוטל מחצה ואינו נותן שכ"ט (והיינו שכך היא תקנה זו. שהשכ"ט סגי שיהי' מצד א' כמו בהפסד לבד כו'). ואינם חולקים אלא כשיש הפסד. והרי בזה גם אם יהי' הברירה להנותן כדס"ל להראב"ד הרי בין שיתן שכ"ט כפ"ב ובין שיהי' תילת' למקבל יש כאן שכ"ט כ"א מהתקנות עכ"פ. והנה באמת גם מה שהכריז הגאון בס"ו לכתוב על סברת הראב"ד שהיא סברא זרה ג"כ אינו מובן כ"כ לפע"ד. וז"ל שם דלפ"ז לא יהי' הנותן קרוב להפסד ורחוק לשכר וכיון שהוא בבחירתו אם יתן סתם כו' יהי' ידו על העליונה שאם יהי' שם ריוח יאמר אקח חציו שאילו הי' הפסד הייתי לוקח ב"ח ואם כו' וה"ל סתמ' כאילו פי' בהדיא פלגא באגרא ופלגא בהפסד ושטר שיש בו רבית מיקרי כו' עכ"ל. והנה מ"ש דלפ"ז לא יהי' הנותן קרוב להפסד ורחוק לשכר. אינו מובן כלל. (דהלשון אינו מדוקדק שהרי א"צ כך רק דע"ז א' בבריית' ה"ז חסיד וע"ש בגי"ת ס"ד. אלא דר"ל ע"ד שכתב הראב"ד שבעה"ת שם סס"ה (בלשון מושאל) קרוב להפסד כו' כלומר שיהא חלקו בהפסד גדול כו' ע"ש אבל הרי גם כשהברירה לנותן בהפסד אם לקבל ב"ח או ליתן שכ"ט ה"ז ג"כ חלקו בהפסד גדול כו'). ונרא' דעיקרו סמיך אמ"ש וכיון שהוא בבחירתו אם יתן סתם כו' עד ושטר שיש בו רבית מיקרי. וזוהי באמת סברא זרה לפה"נ. אבל אינו מובן כיון שבגוף הנדון דאיירי בי' הראב"ד אין זרות בסברתו מנלן להוליד ממנו חדשות במקום אחר. אשר שם סברא זרה היא. דילמא באמת שם יודה. הן אמת שבחידושי הר"ן דפ' המקבל כתב בהדיא בשם הראב"ד בתשוב' דיני העסק. דגם בסתומ' לגמרי ס"ל דיד בע"ה על העליונה לבחור בענין הב' אופנים בשכ"ט דמיני' ובי' אי פלגא באגרא ותילת' בהפסד או להיפוך. דאי חזי בי' רווחא כו' (ובשט"מ שם הביא זה וסיים ותשו' דיני העסק תמצאנה בפ' הרבית וזה צ"ע דבפ' הרבית הביא רק דברי הראב"ד דלעיל כמו שהוא בבעה"ת בדפירשו השכר. ולענין הברירה אם בשכ"ט כפ"ב או מיני' ובי' כו' ולפי הנ"ל אין ללמוד זמ"ז. אבל כיון דהר"ן כ"כ בשם הראב"ד מסתמ' כ"כ הראב"ד בהדיא). ועל דברי ראב"ד אלו כיון הנמ"י במש"ש אעפ"י שאין כן דעת הראב"ד ולא על מ"ש