דברי נחמיה יורה דעה רנד

פי' ההפסד דאינו יותר מפלגא מלוה. וה"ז בגוף ס' זו כמשנת"ל (אות ד') להרמב"ן אלא דכ"מ שנת"ל תילתא בשכר לנותן לפמ"ש רמב"ן כאן צ"ל הדין כן ברביע שכר לנותן דכן עולה החשבון לפי ערך פלגא ותילתא להרמב"ן דוק ותשכח)) אבל הרי שם בריש דבריו כתב דבדהתנו פלגא בשכר נוטל המקבל תילת' בהפסד וע"ש שהסביר הדבר דלכך דנו חכמים כן מפני שדין העסק הוא פלגא בשכר ובהפסד ושיתן שכ"ט (ומלשון זה משמע דבסתומ' לגמרי כך הדין וצ"ע) וזה כיון שהתנה שיטול המתעסק מחצה בשכר והי' מן הדין שיטול מחצה בהפסד והוא אינו נוטל אלא שליש נמצא בע"ה מפסיד שליש מן הראוי לו כו' והוא בשכר עמלו כו' עכ"ל. וה"ז שלא כמשנת"ל לדעתו דלפ"ז הי' ראוי בכה"ג שהותנה השכר למחצה שיהי' נשאר התקנתא דפלגא מלוה (גם) לענין הפסד ושיתן שכ"ט. (ויודחה היסוד דמיני' ובי' כו') ומה זה שכתב שדין העסק הוא פלגא בשכר ובהפסד ושיתן שכ"ט מתי דנין כן. הרי לפמש"ל כל פרטי התנאים בכולם דנין השכ"ט מיני' ובי' ל ערך פלגא ותילתא (זולת בהותנה יותר מג"ח בשכר לנותן. אז לבד אהני הסברא הנ"ל דלעולם דנין פלגא מלוה לענין הפסד. ואין המקבל נוטל בהפסד יותר מפלגא כו' כנ"ל) וע"ש שהזכיר ג"כ מ"ש הרי"ף בתשובה שאם התנו בשכר לשליש ורביע למקבל לא יהי' בתורת מלוה אלא השליש כו' (והיינו דנותן שכ"ט) ועכ"ל הרי הוא פוסק בזה שיהי' השכ"ט מיני' ובי' ויופחת ההפסד למקבל לפי חילוקי הדיעות בחשבון דתילת' ופלגא. ולא הזכיר כלל שזה שלא כהרי"ף ומאיזה טעם שחולק עליו. וכ"ז צ"ע. גם במקור הדין דתילת' ופלגא בההיא דרב עיליש. דאמרי' דמ"ש בשטר פלגא באגרא ובהפסד ה"ז כאילו כתב פלגא באגרא או בהפסד (והברירה למקבל כו') ושוב אמרי' מבחוץ ור"ל אי פלגא באגרא אז תילתא בהפסד למקבל ואי פלגא בהפסד אז תרי תילתא באגרא. והרי לפי הנ"ל קשה דאי פלגא באגרא הל"ל דאז גם בהפסד כן ושיתן שכ"ט כו'. אך בזה י"ל דהא בלא"ה (לכל הפי') קשה כיון דבהאי שטר הי' מפורש פלגא באגרא ובהפסד למה נוציאנו מפשטי' ואי משום דאיסורא לא ספי הי' לנו לומר שהכוונה שיתן שכ"ט. אע"כ צ"ל דכאן יש הוכחה שאין הכוונה לשכ"ט אי מטעמא שכתב הרא"ש פ' המקבל דהיינו לפי שהי' כ' בשטר פלגא באגרא ובהפסד ולא פירש בו השכר כו' או מאיזה טעם וסברא אחרת. א"כ מהאי טעמא נמי הוא דאמרינן כאן דאי פלגא באגרא ע"כ תילתא בהפסד כו'. ועפ"ז י"ל (קצת) דגם דברי רמב"ן הנ"ל מש"ש בריש דבריו בהותנה פלגא בשכר שנוטל המקבל תילתא בהפסד לאו אתנאי דעלמא בכה"ג קאי אלא דקאי התם אהאי שטרא דרב עיליש דשם ע"כ הכוונה שיהי' השכ"ט מיני' ובי' כו' כנ"ל. ואעפ"י שאח"כ כל המשך דבריו נראה דקאי בעלמא בדפירשו חלקי השכר (או ההפסד) בלחוד. הרי לא דיבר שם בדפירשו השכר למחצה. רק בדפירש השכר פחות ממחצה למקבל כמו לשליש ולרביע ובזה חולק באמת על הרי"ף בתשובה דס"ל דאז דיינינן גם בהפסד כן ושיתן שכ"ט ורמב"ן כיון דס"ל דהאי דפלגא מלוה עיקרו לא נאמר רק לענין ההפסד. ובדפירשו השכר פחות ממחצה למקבל ע"כ נדחה זה (וכדמסיק רמב"ן שם סע"ד בהדיא). ושוב אמרי' דנוטל השכ"ט מיני' ובי' כו' וכדלעיל. וכן דיבר שם בדפירשו השכר ג"ח ויותר למקבל. דבזה שפיר דן לפמשנת"ל דפלגא בהפסד כו'. ובדפירשו השכר ממחצה ועד ג"ח למקבל לא דיבר שם במסקנא כלל עי"ש. ומ"מ כ"ז אינו שוה לי ודוחק גדול דלמה לא דיבר באמת בדפירש ממחצה ועד ג"ח ולהשמיענו דבזה דנין פלגא בהפסד ושיתן שכ"ט. וליתן טעם וחילוק בין זה לההוא שטר' דר"ע כו' כנ"ל. וגם למה לא נזכר כלל שדבריו הם שלא כדברי הרי"ף בתשובה שהובא בדבריו שם ולפרש הטעם שחולק. וגם מש"ש בריש דבריו מפני שדין העסק הוא פלגא בשכר ובהפסד ושיתן שכ"ט משמעו שר"ל דבסתומא לגמרי כך הדין. וה"ז דלא כדלעיל. לכן לפה"נ דרך תירוץ דלעיל בענין שני הפסקי' דמה דלפעמים דנין שיהי' השכ"ט מיני' ובי' פלגא ותילתא כו' זהו בסתומא ומה שלפעמים דנין שיתן שכ"ט ויהי' חלקי השכר וההפסד בשוה זהו בדפירש השכר למחצה (וכה"ג כנ"ל) אין זה דרך אמיתי (בכוונת הפוסקים ולשוא עמלתי). וא"כ הדק"ל איך ומתי יתקיימו ב' הפסקים שונים כו'. וראוי לתור דרך אחר בזה

ז ונראה לכאורה דע"כ צ"ל דבאמת שני הפסקים יש להם קיום בכל העסקות (בין בסתומא ובין כו'). והכח ניתן להנותן לברור באיזה שירצה וז"ש רמב"ן שבחידושי הר"ן פ' המקבל דאי יהיב ליה אגרא כו' ואי לא יהיב הכי דיינינן כו' (ומעין זה בנמ"י שם) ר"ל דבדידי' תליא ברצותו יהיב וברצות וכו'. ולפ"ז דברי רמב"ן שבשט"מ פ' א"נ הנ"ל צ"ל דמיירי כשבוחר הנותן בשכ"ט דמיני' ובי'. וכן בשאר פוסקי' (ובגמ') מה שלפעמים משמע שבסתמ' דנין פלגא ותילתא ולפעמים משמע שדנין שיתן שכ"ט ושיהי' הכל למחצה. קן בשפירשו השכר (או ההפסד) למחצה ולשליש ורביע (לנותן או למקבל) דמשמע לפעמים שדנין כך ולפעמים כך (רק שלא יהי' רבית כו') היינו הכל שתלוי לפ"מ שבוחר הנותן. ובאמת שכן משמע לכאורה להלכה מדברי השו"ע סי' קע"ז שבתחילה בס"ב ג' כתב הדין דבסתמא נותן שכ"ט כו'. ואח"כ בס"ד כתב עפ"י דברי הרמב"ם פ"ו מה' שותפין ה"ג הנותן כו' סתם כו' וכשבאו לחשבון לא רצה ליתן לו שכר כו' יהי' שכר המתעסק כו' שליש כו' משמע שהברירה תלוי ברצון הנותן. וכ"כ הגאון בעל ח"ד בהדיא וז"ל סק"ח לא רצה כלומר שהברירה בידו או ליתן לו שכרו כפ"ב או ליתן לו תרי תילתא באגרא כו'. ובבאורים שם סק"ח ביאר בהדיא דהיינו אף שכבר ידוע שיעור הריוח כו'. ולפ"ז נראה דהדיני' שנזכר שם בשו"ע סכ"ז בהתנו על חלוקת הריוח בלבד או על חלוקת ההפסד בלבד שלכל הדיעות שבב"י שם (והן הן ג"כ הדיעות שברמב"ן שבשט"מ דפ' א"נ הנ"ל) נוטל השכ"ט מיני' ובי' עפ"ח דפלגא ותילתא. צ"ל דכ"ז איירי כשבוחר הנותן בזה כו' כנ"ל. דלחלק ולומר דבעסקא סתמא דוקא שבשו"ע ס"ד הברירה ביד הנותן. משא"כ בדפירשו חלוקת השכר או ההפסד שבס' כ"ז אז הדין בשכ"ט מיני' ובי' דוקא. אין לזה טעם וסברא כלל וגם הרי עיקר הדין דנותן שכ"ט כפ"ב הוא מהמשנה דאין מושיבין ושם הרי פירשו למחצית שכר וכבר כתב הרי"ף בתשו' דלעיל דה"ה לשליש ורביע כו'. אע"כ הפוסקים שבס' כ"ז מיירי כשהנותן בוחר בשכ"ט דמיני' ובי'. וכמ"ש הב"י על הטור שכתב בסתימות ותק"ח הוא כו' שיקח המקבל חצי הריוח כו' שליש האחריות כו' וכתב ע"ז הב"י (דף ק"ל ע"ג) שדברי רבינו הם במי שאינו רוצה ליתן שכרו כפ"ב כו'. שוב ראיתי שכ"כ מהריק"ש ס' כ"ז בהדיא עי"ש אלא שלפ"ז צ"ע מש"ש ס"ג ע"ש. אך מ"מ הדבר צריך תלמוד ועיון, דמלבד שכ"ז דוחק בסתימת דברי הגמ' ופוסקי' לומר דכ"מ שנזכר בסתם שיתן שכ"ט וכן כ"מ שנזכר בסתם שיהי' השכ"ט מיני' ובי' הכל ר"ל שתלוי בנותן שבוחר לו כך או כך בעת החלוקה אחר שיודעי' הריוח או ההפסד ובוחר בטוב לו כו'. ולמה לא אישתמיט בשום מקים להשמיענו כזאת. ואף גם בדברי הרמב"ן שבחידושי הר"ן הנ"ל שכתב דאי יהיב כו' ואי לא יהיב הכי דיינינן כו' אין משמע דרך ברירה דא"כ מאי הכי דיינינן דמשמע שהב"ד דנין כן בע"כ כו'. ואף גם לשון שו"ע ס"ד מ"ש לא רצה כו' יהי' שכר המתעסק כו' ק (כ"ש) לשון הרמב"ם שכתב ועוד תקנו חכמים שכל הנותן כו' ולא רצה כו' שיהי' שכר המתעסק כו' שליש כו' אין משמעו דרך ברירה ממש אלא שאז (כשלא רצה כו') חל עליו תק"ח וחיוב בע"כ שיהי' השכר מיני' ובי' כו' אף שעולה יותר משכרו כפ"ב. והכי קצרה יד לשונם לכתוב דרך ברירה לנותן בזה. וסמכו כולם על הגאון ח"ד