דברי נחמיה יורה דעה רמד

והיינו ע"כ רק היכא דליכא כ"א א"ר כמ"ש הש"ך סק"ח והיינו לפי שפוסק בזה כהכרעת הגדולים הנ"ל דבמשכנתא אף בדמסלקי ובלא נכייתא ליכא כ"א א"ר. (ודלא כהרשב"א בזה עיי' ש"ך סקי"ז שאין דבריו מכוונים שהרי יש נ"מ לענין ספרים ומקומות בה'. וכמ"ש איהו גופא בסק"ח. והרי ברמ"א משמע שבכ"ע שרי בהו מעיקר הדין כו'. אע"כ דבמשכנח' פי' כהגדולי' הנ"ל דא"ר הוא בכ"ע. ומשמע מדבריו שם שגם בבית וכה"ג ס"ל כן וזה שלא כדעת הרמב"ם וצע"ק) אבל בזביני דאסמכתא י"ל שפוסק כהרי"ף וסיעתו דר"ק הוא כמ"ש בשו"ע מאחר שגם דעת ר"ח ורמב"ם ורז"ה כ"ה כו'. ולא נעלם ממני דלכאורה יש לפקפק על הנ"ל. דאיך אפשר דהא דפ' רמ"א בססי' קס"ד דהוי רק א"ר הוא עפ"י דעת ר"ח ורמב"ם כו'. הלא הרמב"ם גופא פסק בהא דהוי ר"ק ה"ד. ומבואר בב"י שם בסס"י קס"ד ובחו"מ סי' רי"ז. דהיינו בין הפירות שתוך ג"ש ובין דאחר ג"ש כו'. אך באמת לפענ"ד דברי הב"י בזה נפלא ממני איך אפשר שיהי' הפירות דתוך ג"ש רק להרמב"ם הלא התם בשדה מיירי ותוך ג"ש נראה וודאי שאין בו שום צד מכר בדלא אמר מעכשיו (עכ"פ). והלא להרמב"ם בשדה וכה"ג אין במשכנתא כ"א א"ר. א"ו מ"ש הרמב"ם מנכה כל הפירות מפני שהוא ריבית של תורה ע"כ לא קאי. כ"א אפירות דלאחר ג"ש. ולענין הפירות שתוך ג"ש לא איירי כלל. והיינו לפי שבדלא אמר מעכשיו סתמא דמילתא שהמוכר אוכל הפירות עד ג"ש. (א"נ שהמלוה אוכלם בנכייתו כדינו (להמתירי') כמ"ש הג"א ע"ש. ואם אכלם המלוה בלי רצון הלוה פשיט' דהוי גזילה ממש ומחזיר. ואם ימצא שהתנו שיאכלם המלוה בלא נכייתא ממילא ה"ז תורת משכנתא ולא הוי כ"א א"ר להרמב"ם כמבואר בדבריו שם ה"ז בשדה וכה"ג). ולא איירי הכא אלא לענין זביני דאסמכתא והיינו אחר ג"ש. ולפע"ד גם בגמרא בכל הסוגי' לא איירי כ"א לענין הפירות שלאחר ג"ש שהרי במתני' דתנן הרי היא שלו וכך הי' ביתום בן זונין עושה עפ"י חכמים ע"כ היינו לענין לאחר ג"ש דתוך ג"ש לכתחילה וודאי אסור שיאכל הלוקח לרבנן דר"י וכדאי' לעיל (דס"ג) אמרו לו משם ראי' מוכר אוכל פירות הי' והיינו אפי' לפ"מ דמסקי' כאן. (ס"ו רע"ב) דמיירי בדאמר מעכשיו. דאז הוי הפירות דתוך ג"ש צד א' בריבית ותלי בפלוגתא דר"י ורבנן וכדפירש"י שם ד"ה ואבע"א (ומשפי' רש"י דלרבנן משלשין עפ"י). ולפי הה"א דאיירי בדלא אמר מעכשיו. וודאי (אף לר"י) הלוה אוכל פירות דתוך ג"ש (דל"ש בזה צד א' בריבית כו') וכ"ה בהדי' בשט"מ בשם ריטב"א שם במתניתין דלמאן דמוקי בדלא אמר מעכשיו הלוה אוכל הפירות דתוך ג"ש. (ולמ"ד במעכשיו משלשין כו') וכ"כ הפ"י בפשיטות (סי' א') בד"ה אמר רב הונא ע"ש. וממילא גם מש"א רב נחמן שם (ס"ו סע"ב) השתא דאמור רבנן כו' והדרי פירי אפירות דאחר ג"ש קאי וכן פי' רש"י שם בהדי'. וחדע שהרי פריך למימרא דסבר ר"נ מחילה בטעות לא הוי מחילה. והרי על תוך ג"ש ל"ש כלל מחילה בטעות. א"ו משמע דכל הסוגי' לא איירי כ"א אפירות דאחר ג"ש. ובתוך ג' מסתמא הלוה אוכל. בדלא אמר מעכשיו עכ"פ שכן הדין נותן שהרי לא א"ל אלא שאם לא יסלק עד ג"ש אז יהי' שלו. אבל קודם לכן. היא וודאי של הלוה כו'. אלא לדינא אם אירע שהתנו בפי' שגם תוך ג"ש יאכל המלוה הפירו' בלא נכייתא ה"ז ר"ק או א"ר לכל מר כדאית לי' בדין משכנתא בלא נכייתא. אבל כאן לא איירינן בהא אלא בדין זביני דאסמכתא לענין אחר ג"ש כו'. ועיין מלחמות שם במאי שהקשה לבהמ"א משכנתא דאסמכתא מאי ניהו כו' ע"ש דמבואר דבההיא דהלוהו על שדהו אותו דתוך ג"ש נק' משכנתא (ואי אוכלם המלוה ברצון תלי בפלוגתא דמשכנתא כו) ודאחר ג"ש נק' זביני דאסמכתא (אלא דמ"מ על בהמ"א ל"ק כ"כ מה שקרי לה משכנתא דאסמכתא גם אחר ג"ש כיון שמתחילה בא לידו בתורת הלוואה וכדמסקינן בגמרא אמילתא דר"נ התם זביני הכא הלוואה: וכדפירש"י שמתחילה בהלוואה בא לו כו'. וקאי אלאחר ג"ש וכנ"ל. ונראה שכן הוא לכל הפירושים עיין נמ"י והג"א והגמ"ר) ולפי"ז גם מה שמדייק הב"י מדברי הרא"ש במה שביאר בדברי ר"נ שאמר הדרי פירי דהיינו אותן שאכל אחר ג"ש כו'. מכלל דאותו שתוך ג"ש הוי א"ר ולא הדרי. אין זה דיוק שהרי גם רש"י (וש"פ) פירשו כן. עם היות שפי' במסקנא דהא דהדרי פירי היינו משום דהוי ר"ק. (עיין הג"א). והיינו מטעם הנ"ל דכל הסוגי' לא איירי כלל באותן שתוך ג"ש וכנ"ל. אלא שבלא"ה קושטא דמילתא דלהרא"ש במשכנתא הוי א"ר כדמסיק לקמן גבי את ונוולא. וממילא דינא הוא שבתוך ג"ש אי אכל המלוה (ברצון שהתנו כן) הוי א"ר ולא הדרי. אבל מ"מ מ"ש גבי הא דר"נ לאחר ג"ש לא לזה נתכווין. אלא בלא"ה כיון דר"נ קאי אהא דא"ר אסמכתא לא קני ל"ש זה כ"א אלאחר ג"ש דתוך ג"ש אין בו צד מכר אפי' בדרך אסמכתא כו'. ולא איירינן בהא בכל הסוגי' וכנ"ל. ומעתה ממילא גם בדברי הרמב"ם מ"ש גבי הלוהו על שדהו דבלא מעכשיו מנכה כל הפירות מפני שהיא ריבית ש"ת אינו דוחק כ"כ אם קאי רק אלאחר ג"ש. ובפרט שלדידי' מוכרח הוא שהרי בשדה וכה"ג ס"ל דמשכנתא אבק ריבית הוא. ובתוך ג"ש נראה וודאי שאם אכל המלוה ע"י שהתנו כן אין בו כ"א דין משכנתא ולא זביני דאסמכתא וכל הנ"ל. ולדברי הב"י ע"כ צ"ל דס"ל דבההיא דבההיא דהלוהו על שדהו גם תוך ג"ש חשיבי זבינא דאסמכתא בדלא אמר מעכשיו. וא"י איך ולמה כו' וכנ"ל. וסברא זו גרמו לי' להב"י ז"ל מ"ש בח"מ סי' ר"ז שם דלהראב"ד בין פירות דתוך ג"ש בין דאחר ג"ש לא הדרי כו'. והיינו לפי שהראב"ד ס"ל בזביני דאסמכתא דא"ר הוא כו'. וכבר תמה עליו בזה בס' בד"ת שער מ"ו ח"ב אות ח' ע"ש. עכ"פ איך שיהי' דעת הב"י אבל כיון שרמ"א ז"ל כש"כ דמה שאכל תוך ג"ש לא הוי אלא א"ר כ' הטעם דהוי כמשכנתא בלא נכייתא. ממילא דא"ש גם להרמב"ם דהא הכא אשדה קיימינן. ולהרמב"ם בשדה משכנתא א"ר הוא. (וממילא מ"ש הרמב"ם דר"ק הוא ע"כ אלאחר ג"ש קאי כנ"ל) שוב פקחתי עיני וראיתי שגם הב"י תלה דין זה דתוך ג"ש במשכנתא. ואפ"ה כתב דהרא"ש לטעמי' דס"ל דמשכנתא א"ר אבל הרמב"ם כ' דר"ק היא וכ"ד הרי"ף כמ"ש בסי' קע"ב עכ"ל. והיא תימה רבה בעיני שהרי ברסי' קע"ב הביא בעצמו דעת הרמב"ם דבשדה וכה"ג גם באחרא דמסלקי ובלא נכייתא א"ר הוא ע"ש וצ"ע

ג אמנם מד' רמ"א בחו"מ שם סי' מ' דס"ל דגם אחר ג"ש מה שצריך להחזיר הוא משום מחילה בטעות משמע דאילו משום ריבית אינו כ"א א"ר ואינו יוצא בדיינין וכשיטת הרא"ש ותוס' הנ"ל דגם בזביני דאסמכתא אינו כ"א א"ר. שהרי אחר ג"ש נראה וודאי לכאורה דה"ז זביני דאסמכתא ולכאורה הי' אפשר לומר דגם הא לא מכרעא כ"כ די"ל דס"ל דלקושטא דמילתא יש בזה גם משום מחילה בטעות והוי גזילה ממש. נוסף על איסור ר"ק. ונ"מ לענין יורשי' ולענין שב"ד יורדין לנכסיו (כמ"ש ביו"ד סי' קס"א ס"ה ו') וכאשר לפה"נ לכאורה מוכרחי' אנו לתרץ דברי הרי"ף בכה"ג שכתב ג"כ במסקנא דמילתא דר"נ התם זביני כו'. בהלוואה דאיכא איסורא לא הוי' מחילתו מחילה (עי' נמ"י שם). ולכאורה הרי איהו וודאי ס"ל בין בזביני דאסמכתא ובין במשכנתא דהוי ר"ק ולמה לי' לטעמא דלא הוי' מחילה אע"כ דנ"מ כנ"ל. ולמד זה מלשון הגמ' דמשמע דלא הדר ממאי דס"ד דמילתא דר"נ הוא מטעם מחילה בטעות אלא דמתרץ הרומי' דר"נ אדר"נ התם זביני הכא הלוואה משמע דר"ל הכא בהלוואה ס"ל לר"נ דלא הוי מחילה כו'. וא"כ גם ד' רמ"א יש לתרץ בכה"ג. אלא שממש"ש דהוי' בי' קצת איסור ריבית כו' ע"ש משמע בהדי' דאין בו כ"א א"ר