דברי נחמיה אבן נזר סד

י"ג וב"ש אלא היכא דכתיב איש עי' יבמות דק"ה ב'. גם ולטעמיך ל"ל $$ כדא זישה פרט לאשת קטן ת"ל כיון דאינו מקנא' ע"י עצמו. עי' רמב"ם שם הי"ב). אך באמת צע"ג מ"ש אשת קטן מקטנה בת מיאון כו' אדרבה קטנה תיקנו לה קדושין מדרבנן עכ"פ משא"כ בקטן כדאיתא ר"פ חרש (וכן באשת חרש ושוטה משמע כרמב"ם שם פ"א ה"י דאינן נאסרין כלל מדנקט מי שנתחרש כו' ולא נקט אשת חרש כו' וכ"ה לשון המשנה בסוטה שם ובברייתא שם ע"כ צריך לדחוק דמיירי ג"כ שנתחרש אח"כ). וגם בעיקר טעם הדבר צ"ע מאחר דאין קדושי קטן כלום ה"ה כפנויה ולמה תאסר וכמ"ש המ"מ פ"ג מהא"ב בקטנה דפשוט הוא

אך יש לחקור בקידושי קטן וקטנה אם יש צד לומר דאחר שנתגדלו יהיו חלין הקדושין למפרע. (וא"כ תהיה אשת איש למפרע וראוי לאסור לבעלה). הנה ביבמות דף ק"ט ע"ב מיבעי בקטנה אי אמרי' לכי גדלה גדלי קדושין אע"ג דלא בעיל כו' ע"ש ברש"י ואיגלאי מילתא למפרע כו' וכתב הרי"ף דספיקא הוא ועבדינן לחומרא כו' וכן פסק הטוש"ע ססי' קנ"ה דהוי ספק קדושין כו'. וזה וודאי דהבעי' דבגמרא הוא לענין דאורייתא כדמוכח בגמרא וכמ"ש מהרי"ק בשל"ב והב"ש שם. וע"ש במהרי"ק שהוכיח מסמ"ק דגדלי קדושין מדאורייתא כו' ומשמע ודאי ולא ספק. ואף שמסקנת מהרי"ק והב"ש שם דצריכה גט מדרבנן בלבד כמו שהוכיחו מסוגיא דספ"ה דנדה (וגם הרי"ף ושאר פוסקים מסקי ג"כ צריכה גט מדרבנן) מ"מ אפשר דהיינו מטעם דהוי ספיקא דאורייתא וכ"ד הפוסקים דס"ל דהא דספיקא דאוריי' לחומרא הוא מדרבנן. (וכלשון הגמרא קדושין ד' ה' ע"ב ספקא הוי וחיישינן מדרבנן ע"ש בפ"י דמתרץ קושי' הר"ן שם כה"ג. ואף גם להפוסקים דספקא לחומרא מדאוריי' מ"מ בכה"ג דיש חזקת פנויה לכ"ע דרבנן (לפמ"ש הפר"ח ליו"ד בכללי ס"ס). וא"ש לשון הרי"ף שפתח בספק דאוריי' ומסיים מספ"ה דנדה דהוי דרבנן) וע"כ בספק נשרו הקילו (ומ"ש הב"ש דבעי' דלא איפשטא לאו ספק קדושין הוא ע' תב"ש ביו"ד סי' ל' ופר"ת שם ובסי' נ"ט הסכימו כמהריק"ש וב"י דהוי ספק דלא כפר"ח שם ובכללי ס"ס וגם הפ"מ בכללי ס"ס במחודשי' אות ד' נראה כמסכים להקל וכ"כ בסי' נ"ט אות ב'). ולפ"ז בנ"ד הרי אם נאמר דגדלי קדושין הרי אסורה לבעלה מדאורייתא דלמפרע הוי אשת איש כנ"ל וא"כ גם לדידן דספקא הוא הדרא להיות ספק דאורייתא לחומרא (אף אם נאמר דבאיסור א"א דרבנן לא נאסרה לבעלה כמ"ש המ"ל כנ"ל) וכמו בטומטום ואנדרוגינוס דהוי ג"כ ספק כמ"ש הרמב"ם בפ"ד ה' אישות ובכמה דוכתי ועכ"ז אשתו שזינתה אסורה כמ"ש בה' סוטה (אלא שבאמת גם זה צ"ע לכאורה שהרי דעת הרמב"ם דספקא דאורייתא אינו כ"א מדרבנן ובה' סוטה משמע וודאי דמדאורייתא אסורה לבעלה וצ"ע בפוסקים). ואף דבגמרא לא דיברו כ"א בקטנה מ"מ לכאור' נראה דאין לחלק בזה בין קטנה לקטן האף שבקטן אין בו גם קידושי דרבנן והרי כבר כתב מהרי"ק שם לחלק בכה"ג בין קטנה יתומה לקטנה שהלך אביה למדה"י להחולקים על בה"ג היינו לפי סברתו כהראב"ד דאיפשטא בעיין דלא גדלי קדושין אלא דמ"מ מדרבנן בעי' גט כשגדלה כסוגיא דפ' יוצא דופן והיינו מטעם אחלופי היכא דבעיל כמ"ש הוא ז"ל ע"כ שפיר יש לחלק בין היכא דגם מעיקרא תפסי קדושין למיאון (וכ"ש לפמ"ש הרמב"ן בחי' נדה והר"ן פ' המדיר מד' קט"ו הטעם לפי שלא מיחה שעה ראשונה כו') אבל לדעת הרי"ף וכנ"ל דהוי ספק דאורייתא אין לחלק וכמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף דמה יועיל תקנה דרבנן לענין קדושין דאורייתא כו' ע"ש. ולכאורה בזה תלוי סברת הב' דעות שהביא רמ"א סי' ל"ז ססי"א דדעה א' היינו כמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף דהוי ספקא אי גדלי קדושין דאורייתא וכנ"ל דמ"ש בפ"ה דנדה שהוא דרבנן היינו לפי שהוא ספקא דאורייתא כו' ע"כ גם שם דמיירי ביש לה אב דבעודה קטנה לא היו הקדושין כלום אף מדרבנן מ"מ חלין כשגדלה (מדרבנן עכ"פ) מטעם ספקא אולי הלכה כרב ששת דגדלי מדאורייתא ואין לחלק בין יתומה וכו' כנ"ל. ודעה ב' ס"ל כמסקנת מהרי"ק לדעת הראב"ד דבעיין דפ' ב"ש נפשטה וטעם דבעי' גט מדרבנן בפ"ה דנדה היינו מטעם חששא דאחלופי בבעל כו' וכה"ג כנ"ל. ובדרבנן כה"ג שפיר יש לחלק בין יתומה להיכא דלא תפסי קדושין מעיקרא כלל אף למיאון כמ"ש מהרי"ק שם בהדיא. וכ"ה כוונת הב"ש שם. ומ"ש כמ"ש הרי"ף פ' ב"ש כו' היינו לפי הבנתו בסי' קנ"ה דהוי דרבנן בלבד (דלא כסברת הפלאה סי' מ"ג שהבין דהב"ש לענין דאורייתא מחלק ותמה עליו ע"ש) אבל אין לומר דגם לדעה א' הוי מדרבנן בלבד לא מצד ספק דא"כ מאן דעה זו ומה טעמה הרי גם מהרי"ק מחלק בין יתומה להיכא דאית לה אב לפ"ד הראב"ד וסייעתי'. וגם אין לומר דדעה א' ס"ל כמ"ד דהוי דאורייתא לגמרי (כדעת סמ"ק שבמהרי"ק) כדמשמע לכאורה בח"מ שם. דא"כ למה הביא רמ"א דעה זו כלל וכתב דטוב להחמיר כו' הלא בסי' קנ"ה קיי"ל דהוי דרבנן בלבד ולא חיישינן לספק נשרו ולא הגי' שם רמ"א כלום להחמיר כו' וגם מהרי"ק עצמו דחה זה מהלכ' מחמת הסוגיא דספ"ה דנדה (ע' מ"ש מוח"ז רבינו ז"ל בתשו' שבסוף יו"ד שתמה על הח"מ בשם מהרי"ק ולא תמה על רמ"א כנ"ל אלא שכוונת רמ"א לחוש לדעה א' יש לומר כנ"ל לומר דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן שאין נ"מ בזה אלא בכה"ג שיש לה אב דמ"מ צריכה גט כשנתגדלה מדרבנן)

אך מ"מ צ"ע דא"א לומר כן בקטן. שהרי משנה מפורשת קדושין ד"נ ב' דקטן שקידש אין חוששין לסבלונות ששלח כשנתגדל כדפי' רש"י וכל הפוסקים (ומשמע אפי' מדרבנן) וע"כ צריך לחלק להרי"ף וסיעתו בין קטן לקטנה כמ"ש מהרי"ק בהדיא דבאיש צריך אמירה ונתינה כו' ע"ש וגם מדרבנן לחוש לאחלופי נמי לא חיישינן בקטן לפי שלא היו תופסין בו הקדושין כלל קודם שהגדיל כמ"ש מהרי"ק בקטנה שיש לה אב כנ"ל (וכ"ש לטעם הרמב"ן כנ"ל). וא"כ גדלה התמי' ביותר בתרתי דבקטנה בת מיאון דהיה אפשר לומר דגדלי הקדושין למפרע (מספק) כתב הרמב"ם וטוש"ע דאינה נאסרת כשזינתה ובקטן דודאי לא גדלי קדושין בהדיא כתב הרמב"ם דנאסרה עליו כשזינתה כו' כנ"ל

והן אמת דלפ"מ שהבין בעל ההפלאה בסי' מ"ג דגם דעה ב' שברמ"א סי' ל"ז ס"ל בקטנה יתומה מדאוריית' גדלי קדושין (או ספק עכ"פ כו' שכצ"ל לכאורה) אלא שהחילוק בין קטנה שבפ' ב"ש לקטן שבמתני' שבפ' הא"מ הוא לפי שקטן לא תיקנו ליה רבנן קדושין כלל וכעין שמחלק הב"ש לפי דעה זו בין יתומה ליש לה אב שהבין שהוא ג"כ לענין שיחולו הקדושין דאורייתא. א"כ בקטן שהשיאו אביו בשנת הי"ג עכ"פ לדעת הב"ח דהוי קדושין דרבנן. גדלי הקדושין בהדיא דאוריי' ג"כ (או ספק עכ"פ) כמ"ש הוא ז"ל בהדיא. ומסתמא היינו ג"כ למפרע כמו ביתומה לרב ששת אליבא דר"ג כדפי' רש"י וכנ"ל. וכ"ש לדעה א' משמע שם דיש לומר דאף בכל קטן גדלי קדושין (והניח בצ"ע מתני' דסבלונות שבפ' הא"מ ואולי יש לומר קידש בלבד שאני. וגם לפ"מ שתירץ בהגהה שם בדוחק ע"ש מ"מ בהשיאו אביו בשנת י"ג עכ"פ ודאי יש לומר דגדלי כו'). אך באמת כפי הנראה אישתמיטתיה כל דברי מהרי"ק הנ"ל הן מה שחילק לדעת הרי"ף וסיעתו בין קטן לקטנה כנ"ל והן מ"ש דלדידהו אין לחלק בקטנה בין יתומה ליש לה אב כ"א לדעת הראב"ד וסיעתו כנ"ל (וגם כוונת הב"ש שמחלק לדעה ב' ודאי הוא גם כן לענין דרבנן כנ"ל רק שלדעתו גם הרי"ף ס"ל דצריכה גט מדרבנן בלבה לא ספק דאורייתא וכדמשמע מדבריו ססי' קנ"ה). וביותר לפלא שלפירושו הרי ב' הדעות שהביא רמ"א כאן גם שניהם הוא נגד הסוגיא דפ"ה דנדה שכוותה פסקו כל הפוסקים בססי' קנ"ה (אלא שלזה יש לומר דכוונתו ג"כ דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן וכנ"ל). ובר מכל זה הרי הרמב"ם ם שאנו עומדים עליו משמע בהדיא מדבריו ה' גירושין פי"א