דברי נחמיה אבן נזר סג

כו' (ולכאורה היה אפשר לתרץ ג"כ דהתם מדין מתנה זוכה ומ"מ לא קשה על הנ"ל דשאני התם דבשעה שמקבל האומן אותה מלאכה מיד הבעה"ב הוא מקנה לו ג"כ אותו דבר שאינו מקפיד עליו וכה"ג נקנה במשיכה אף בסתם כבסי' קצ"ז ס"ג ורסי' קצ"ה כנ"ל. משא"כ מי שנוטל דבר שאין הבעה"ב מקפיד שלא בפניו אינו קונה וכנ"ל אך האמת נראה כנ"ל מכח הראיה שיתבאר בסמוך). וראיה ברור לזה לכאורה שהרי התם כתב הרמב"ם וטוש"ע שבדבריו האלו הולכים אחר מנהג המדינה ומשמע ודאי שאם המנהג שלא להקפיד אז אף אם בעה"ב זה מקפיד אינו כלום וכמבואר יותר ממ"ש המ"מ ע"ז דהא דאמרי' בגמ' בזמן שבעה"ב מקפיד פי' שדרך אנשי המקום להקפיד. משמע ודאי כוונתו דקפידת בה"ב זה לא מעלה ומוריד כלל וכן מבואר להדיא ברש"י ובשט"מ במתני'. וכן פסק מוח"ז רבינו ז"ל בה' גזילה סכ"ב. ואלו כאן בדין קידשה בדבר שאין הבה"ב מקפיד כ' הרמב"ם וטוש"ע דמקודשת מספק ופירשו רוב האחרונים טעם הספק שמא מ"מ בה"ב זה מקפיד והוי גזל. ואף אותן שפירשו ד' הרמב"ם בע"א היינו משום דס"ל דמאחר שכ' שאין הבה"ב מקפיד משמע דידעינן גם בבה"ב זה שאינו מקפיד א"כ לא שייך עוד לחוש שמא מ"מ מקפיד וכמ"ש המ"ל פ"ה מה' אישות שם. אבל ודאי משמע דאם ידעינן דזה מקפיד לכ"ע הוי גזל אף אם שארי בנ"א אין דרכם להקפיד על דבר כזה. וכן בדין דודאי אין סברא דלא נשגיח על קפידתו של זה ולומר דבע"כ הוי הפקר או מתנה והכי משמע נמי מהברייתא דפסחים הנ"ל דקתני סופי תאני' ומשמר שדהו מפני ענבים כו' בזמן שבה"ב מקפיד כו' בזמן שאין בה"ב מקפיד כו' ולכאורה אינו מובן דמאחר שמשמר שדהו רק מפני ענבים ולא מפני סופי תאנים הרי מוכח שאינו מקפיד וא"כ איך שייך שוב לומר בזמן שבה"ב מקפיד או אינו מקפיד כו' אלא נראה דצ"ל דמה שאינו משמרה בשביל התאני' היינו שבה"ב זה אינו מקפיד ומ"ש עוד בזמן שבה"ב מקפיד או בזמן כו' היינו על בה"ב שבמדינה וכמו שפי' המ"מ לשון זה עצמו שבשילהי ב"ק כנ"ל. ותרתי בעי' לשיהיה הפקר. שבה"ב זה לא יקפיד. וגם שיהיה המנהג שלא להקפיד על כיוצא בזה (דאל"כ הרי זה דבר חשוב ואינו שייך לומר שיהיה מופקר ועומד ממילא ע"ד הנ"ל). אבל ודאי היכא דידעינן דבה"ב זה מקפיד יש בו משום גזל ולא שייך לומר דמ"מ הוי הפקר או מתנה בע"כ מאחר שהמנהג שלא להקפיד כו'. א"כ למה גבי אומן לא משגחינן בהקפדתו של זה כלל כ"א תלוי רק במנהג המדינה. אלא ודאי דהתם לאו מדין הפקר ולא מדין מתנה אתינן עלה כ"א מדין גמור זוכה האומן בע"כ של בה"ב דע"ד המנהג נשכר כנ"ל (אם לא שיתנה הבה"ב בשעה ששוכרו). והוצרכתי להאריך בזה משום דלכאורה לא משמע כן מלשון מוח"ז רבינו ז"ל שם שכ' והמקפיד בטלה דעתו וגם לשון רש"י שכ' והמקפיד לא הוי קפידא. משמע לכאורה דהטעם רק דלא חשבינן קפידתו של זה לקפידא גמורה דבטלה דעתו אצל כל אדם. אבל אלו הוינן חושבי' קפידתו לקפידא לא היה גורע זכות האומן. ואם יהיה כן ע"כ לומר דגם התם מדין מתנה או הפקר נגע בה. דאם כנ"ל מאי נ"מ בקפידתו אחר שהאומן זוכה מן הדין שכירותו כנ"ל. אבל ודאי א"א לומר כן דא"כ גם בקידשה בדבר שאין דרך ומנהג להקפיד נאמר ג"כ דאף שזה מקפיד בטלה דעתו אצל כל אדם ולמה מקודשת רק מספק כו' וככל הנ"ל דודאי מוכח דבעלמא מי שנוטל דבר שאין דרך בני אדם להקפיד מ"מ אם זה מקפיד הוי גזל. והתם גבי אומן צריך לדחוק בדברי רש"י ורבינו ז"ל ג"כ ע"ד הנ"ל דבטלה דעתו ולא הוי קפידא היינו שאינו מועיל קפידתו עפ"י הדין מטעם הנ"ל. וכן מבואר בהדיא מלשון השט"מ ב"ב שם שכ' ואפי' היה בה"ב קפדן כו' אין דינו של אומן נפקע בכך שזכי' זו דין גמור הוא עכ"ל. $$$ הכוונה כנ"ל. (ויש לעיין בגיטין ע"ח אמקום כרעי כ"ג עבדי אינשי וכן בין ירכותי' כו' שאין אדם מקפיד על מקום חיקה כו' ומשמע שהיינו שקנוי לה כדפרשי' ד"ה בין ירכותי'. ומשמע שם דרק נגד אשתו וכ"ה בהדיא בתוס' ברא"ש וחה"ר וריטב"א. וגם התם לא שייך לומר הפקר מסוג א' הנ"ל אך יש לומר ג"כ ע"ד הנ"ל עי' ברש"י ד"ה תנ"ה שהמכניס אשתו כו' ע"מ כו'). (חסר הרבה מיתר פרטי הדברים): סימן י"ג לסי' מ"ג שאלה קטן שהשיאו אביו כשהיה בן י"א שנה (או בשנת י"ג) וזנתה אשתו קודם שכלו לו י"ג שנה וב"ש. אם נאסרת עליו או לאו (וכתבה הגאון המחבר ז"ל בימי ילדותו) תשובה

הנה לכאורה פשוט מאחר שאין קדושי קטן כלום אפי' מדרבנן כמ"ש בסי' מ"ג. הרי היא כפנוי' שזינתה ומותרת אפי' כשבעלה כהן כמ"ש בסי' ו'. ואפי' לדעת הב"ח שהביאו אחרונים סי' א' וסי' מ"ג דבשנת י"ג תופסי' קדושין מדרבנן כשהשיאו אביו וכ"ה דעת המ"מ. מ"מלא נאסרה לבעלה כשזינתה אז אף מדרבנן. ונלמד מקטנה בת מיאון שתיקנו לה קידושין מדרבנן ואפ"ה לא נאסרה כשזינתה אפי' לבעלה כהן מטעם הנ"ל דהוי כפנוי' כמ"ש הב"ש רסי' קע"ח וכ"ה בהדיא ברמב"ם פ"ב דסוטה ופ"ג מא"ב ועי' מ"ל פי"א מה"א בשם מהר"י באסאן דאשת חרש שזינתה לא נאסרה לבעלה אף דתיקנו לה רבנן ג"כ קידושין ולמדה ג"כ מקטנה בת מיאון כמו שהביא שם המגי' ע"ש הטעם דלא עדיף מיבמה שזינתה כו'

אך מ"מ הדבר צריך תלמוד ויש להתיישב בזה הרבה. שהרי מפורש ההיפוך ברמב"ם פ"ב דסוטה ה"ב שמנא' בהדיא לאשת הקטן בט"ו נשים שאינן ראויות לשתות ויוצאו' בלא כתובה כו'. ובשלמא קטנה אשת הגדול שמנא' ג"כ יש לומר דמיירי כשקידשה אביה כמו שפי' בעצמו שם ה"ד אבל אשת הקטן היכא משכחת לה דלהוי קדושין דאורייתא. ואין לדחוק ולומר כמו שא' מע"ל בע"פ. דהכא במאי עסקינן ביבם בן ט' ויום א' שבא על יבמתו דקנאה מדאורייתא לדעת רש"י קדושין דמ"ט. (אף דאין ראיה כ"כ מרש"י דיש לומר דקנאה ליורשה וכו' מדרבנן כמו בקטנה בת מיאון קיי"ל כר"י ביבמות דק"ח דיורשה וכו' ע"ש ברש"י הטעם). וכ"ה דעת רמב"ן יבמות דצ"ו הובא במ"מ פ"ה מה' יבום הי"ח. מלבד שהוא דוחק גדול מאד לפרש מ"ש אשת קטן סתם כוונתו באיזה פרט דלא שכיח כלל דאף אמורא צריך לפרש עוד זאת דדעת הרמב"ם משמע בהדיא מלשונו בה' יבום שם דס"ל כהתוס' ורשב"א ושאר פוסקים דגם ביבם קנאה מדרבנן בלבד שהרי כתב סתם שאינו קונה קנין גמור ואם מדאורייתא קונה קנין גמור ורבנן תיקנו שלא יקנו. כל כה"ג ה"ל לפרש כדרכו. וגם הרי כתב שהוא כמאמר בגדול ובמאמר ודאי הוי דרבנן כבר ביאר רפ"ב וע' מ"מ פ"ה ה"ב (בשלמא בגמרא אמרו עשו ביאתו כמאמר יש לפרש ג"כ דרבנן גרעו כחו נגד דאורייתא ועשאו כמאמר כמ"ש הרמב"ן ביבמות שם אבל הרמב"ם שכתב ביאתו כמאמר משמע ודאי בין לדין תורה בין לדין דבריהם). וא"כ ע"כ מ"ש בפ"ב דסוטה אשת קטן ודאי כוונתו בכל קטן דאשתו שזינתה יוצאת בלא כתובה. ומה שדקדק מע"ל דאי בכל קטן מיירי א"כ למה לא חשיב בפ"א ה"י דגם אשת קטן ב"ד מקנאין לה איני יודע הכרח דקטן פחות מי"ג אין בו דעת לקנאות מעצמו. דהרי הפעוטות מקחן מקח כו' ולא ממעטינן קטן עד בן