דברי נחמיה אבן נזר סב

חשיבי ופי' הרא"ש דממילא בטלי והוי הפקר כו' (דאי משום מתנה לכל אדם. הרי לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה כו' כדאיתא בנדרים ס"ג) וא"כ ודאי דהדין דין אמת דאם אינו מקפיד רק נגד יחידים לא עדיף ממפקיר בפי' ליחידים דלא מהני כנ"ל. ואבע"א סברא. דהנה הנ"ב כתב עוד שם דהדבר (מצד עצמו) תמוה מאד מה בכך שאין הבעה"ב מקפיד מ"מ כ"ז שלא הפקירו בפי' במה יצא מחזקת מרא קמא וע' בא"ח סי' י"ד במ"א סק"ח עכ"ל. ואף דמה שהביא ע"ז מא"ח סי' י"ד אינו מובן דלכאור' אינו ענין לכאן (דהתם מה שאנו דנין דכוונת המשאיל הוא למתנה על מנת להחזיר. הוא רק לפי שיודע שא"א לצאת י"ח ולברך ע"י שאלה. וכשנוטל בלא דעת בעלים ליכא למימר הכי. אבל כאן הרי אנו יודעים מעצמנו שאינו מקפיד שיזכה בו כ"א לעצמו מנלן דלא מהני). אבל מ"מ קושייתו מצד עצמה לכאורה חזקה דנראה ודאי דגבי הפקר בעי' שיאמר בפי' הרי זה הפקר וכלשון הטוש"ע ח"מ רסי' רע"ג. אבל הפקר בלב ודאי לא מהני וכמ"ש הר"ן ריש פסחים בהדיא אמנם באמת צ"ל דלא קשה מידי דודאי בדבר חשוב שיש עליו רשות בעלים ואתה רוצה להוציאו ולהפקיעו מרשותו אי אתה יכול להפקיעו בלי קנין המועיל עפ"י דין. והיינו האמירה ודיבור פיו דוקא. אבל מחשבת הלב אין בו כח זה לפעול הפקעת הרשות כי דברים שבלב אינם דברים (בפרט בדין ההפקר שכל עצמו של הקנין נגמר רק ע"י האמירה והדיבור. (וזהו שהביא הרמב"ם דין הפקר בה' נדרים כו') משא"כ במתנה וכה"ג יש משיכה וכה"ג רק שמ"מ בעי' דעת ורצון הנותן ולכן כשנעשה הקנין בפניו ומוכח שמתרצה סגי ע' רסי' קצ"ה וסי' קצ"ז ס"ג). אבל דבר שאין הבעה"ב מקפיד עליו. אנו אומרים שמצד שאינו חשוב (גם) בעיני הבעלים ממילא אין עליו רשות הבעלים כלל עד שיהיה נצרך להפקיע רשותו. אלא מופקר ועומד הוא. ועי' לשון טוש"ע רסי' רע"ג בין שהוא דבר מופקר ועומד בין שהיו לו בעלים והפקירוהו הרי שיש ב' סוגי הפקר. וענין הנ"ל נכלל בסוג הא'. ואף שהסמ"ע כתב דקאי עמש"ש בסי"ב מ"מ גם זה נכלל. (ואפשר שגם כאן בעי' שלא היה מקפיד עליו מעולם. אבל אם זכה בו פעם א' בכיון. הוא או אחר שוב א"א להפקיע רשות הבעלים בלי דיבור כו'. וצ"ע בזה. ואף אם נאמר כן לא קשה מידי מפירורין שבאו מלחם גדול שהיה עליו רשות בעלים דיש לומר פנים חדשות באו לכאן כו') אך מהמציל מהארי ואינך שבסי' רנ"ט ס"ז לא משמע כן לכאורה ויש לעיין. גם ע' רש"י שבת דף ק"כ ד"ה מהפקירא ובר"ן ואחרונים שם

ומעתה מובן שענין הנ"ל לא ניתן להאמר כ"א בדין הפקר אבל לא בדין מתנה. כי כל עצמו של ענין ההפקר (אפי' מסוג הב' הנ"ל) היינו רק הסרת וסילוק רשות הבעלים מאותו דבר. וכי קא זכה בו אחר הנוטלו. מהפקירא קא זכה. לא מיד ורשות המפקיר (ע' נדרים דמ"ג במתני' לת"ק. ואף לר' יוחנן אליבא דר"י דס"ל הפקר כמתנה כו'. ע"כ היינו רק בהפקר מסוג הב' הנ"ל ס"ל דמאחר שדומ' למתנה דינו כמתנה (עי' ר"ן שם דף מ"ה) אבל ודאי מודה עכ"פ שיש מין הפקר מסוג הא' הנ"ל כמדברות וכה"ג). לכן ודאי שייך לומר דכ"ש דבר שאין עליו רשות כלל מצד עצמו (שאינו חשוב וכה"ג) מופקר ועומד הוא ממילא. (וא"צ להפקעת רשות כלל דהרי זה כמדברות וכה"ג שבסי' רע"ג סי"ב). אבל ענין מתנה היא הבאה מכח ורשות נותן לרשות מקבל. וכל עיקרה אינו נופל כ"א על דבר חשוב שהיה עליו רשות בעלים אלא נתרוקן ויצא מרשותם לרשות מקבל. וזה א"א כ"א ע"י קנין המועיל עפ"י דין ולכן בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו אלו היינו באים לדונו כמתנה לכל אדם (או כהפקר מסוג הב' הנ"ל) היינו צריכים לומר שאותו דבר נכנס תחת רשות הבעה"ב אלא שהוא אינו מקפיד ליתנו במתנה לכל מי שיקבלנו (ע"ד ההיא דרפ"ד דסוכה הנ"ל). לא היה מועיל כלום בלי אמירה בפי' (או עכ"פ שימשוך המקבל בפני הבעה"ב כו' ע' סי' קצ"ו ס"ג). אלא שבאמת אנו אומרי' שאין עליו רשות בעלים כלל מעצמו וממילא כו' והרי זה הפקר מסוג הא' הנ"ל שמופקר ועומד הוא כו' כנ"ל. ולכן פטור ממעשרות (ואפשר שזש"א בבריי' דפסחים הנ"ל סופי תאני' ומשמר שדהו מפני ענבים כו' בזמן שאין בעה"ב מקפיד כו' היינו לומר דאם שמרה מפני התאנים הרי נכנסו תחת רשותו ולא היה מועיל מה שאין הבעה"ב מקפיד כו')

וממוצא דבר נשמע שהדין של הנ"ב הוא אמת שבדבר שאין הבעה"ב מקפיד נגד איזה יחיד. לא מהני כלום דמאחר שנת' מהגמ' והסברא שע"כ אין לבוא על ענין זה כ"א שנדון העדר ההקפדה כהפקר. ובהפקר בעי' שיפקיר לכל כב"ה כמ"ש הנ"ב. (ולפי הנ"ל גם זולת טעם זה אף אי הוי קיי"ל כר' יוחנן שבירושלמי שיש הפקר ליחיד מ"מ וודאי לא שייך ענין הפקר כזה כ"א בסוג הפקר הב' הנ"ל שהיו לו בעלים והפקירוהו שייך לומר שמפקיר לזה ולא לזה. אבל בסוג הא' הנ"ל שמופקר ועומד לא שייך כלל לומר ענין הפקר ליחיד. וא"כ כאן שאינו מפקירו בפי' אלא סתמא אינו מקפיד ליחיד לא מהני כלום דהרי זה מסוג הב' הנ"ל ובעי' דיבור כנ"ל ואפשר נמי דגם טעמא דר"ל דלא מהני הפקר ליחידים זולת שיש לומר שהוא גזה"כ כשמיטה כו' יש לומר ג"כ דס"ל דגם הפקר דסוג הב' הנ"ל שאנו אומרים שנגמר בדיבור ואמירה גרידא ענינו שעכ"פ ע"י הדיבור מסלקים הבעלים רשותם מאותו דבר מכל וכל ומשים אותו כמדבר המופקר ועומד לכל. משא"כ המפקיר רק לזה ולא לזה הרי נשאר תחת רשותו עכ"פ ואין זה כענין הפקר כו')

אך לכאורה יש ראיה לסתור כל הנ"ל. דמצינו לשון זה עצמו דבזמן שאין בעה"ב מקפיד דמהני גם נגד יחיד והוא בהדינים דשילהי ב"ק וטוש"ע ח"מ סי' שנ"ח וכל דינים אלו הוא כדאיתא בברייתא שם בזמן שבעה"ב מקפיד יש בהם משום גזל אין הבעה"ב מקפיד ה"ה של האומן ומשמע ודאי דלאו הפקר הם לכל הקודם. ולומר שמאחר שאין בעה"ב מקפיד ה"ה כדבר המופקר ועומד ממילא. אלא של האומן לבד הן. וע"כ לומר לכאורה דהא שאין הבעה"ב מקפיד עליהם היינו רק נגד האומן ומהני שיהיה עי"ז שלו. אם מדין הפקר או מדין מתנה. וא"כ מכאן לכאורה סתירה לכל הנ"ל ואין לדחות ולומר דגם כאן אין הבעה"ב מקפיד נגד כל אדם והוי כדבר המופקר ועומד ממילא ע"ד הנ"ל. אלא שמ"מ האומן זוכה בה מן ההפקר תיכף קודם לכל. לפי שהן ברשותו. וכמו עבדים גדולים שבנכסי הגר או ההפקר שקנו עצמן לחירות מטעם זה כבסי' רע"ג ס"ו ורע"ה סכ"ט. דזה אינו דלא משמע כן מסתימת הגמרא והפוסקים אלא שמן הדין הן של האומן לבד וכלשון רש"י ז"ל במתניתין ע"ש. ועוד דמי לא עסקינן נמי שעשו האומני' שלא בביתם כו'. ועוד רק גבי נסורת מבואר שם דאם היה עושה בבית הבעה"ב הן של הבעה"ב. מכלל דבשארי המנויין שם אין חילוק. וגבי נסורת ע"כ הטעם לפי שכל עיקר מה שאינו מקפיד עליהם אינו כ"א מחמת הטורח לקבצם. לכן כשהן בביתו שאין טרחא מקפיד עליהם וכמ"ש הסמ"ע. (וכ"כ התוי"ט). אבל בכל הדברים שאינו מקפיד עליהם מצד קוטן ערכם מצד עצמם אין חילוק במקום שהאומן עושה הכל הן של האומן

אך באמת נראה דלא קשה מידי דהתם גבי אומן ע"כ לא מדין מתנה ולא מדין הפקר הוא זוכה. כ"א מדין שכירות פועלים. שמאחר שכן המנהג שלא להקפיד על דברים אלו שיטלם האומן לעצמו ממילא ע"ד המנהג נשכר לבעה"ב זה וע"כ הן שלו. (ולכאורה צ"ע מפ"ו דדמאי מ"ג. דלא קיי"ל כר"א שאמר שעל מנת כן באו. ע"ש בתוי"ט. אך יש לומר דש"ה דהמעשרות הוי דבר שלא בא לעולם ע' במפרש שבירושלמי שם). וזה שפרש"י במתני' ומן הדין הן שלו