דברי נחמיה אבן נזר סא

ושכן משמע מד' ראנ"ח מ"מ נראה דכאן שהוא רק בשינוי בין קדימה לאיחור לא דמי לשינוי בין דבר לדבר. דהתם אם אותו דבר שאומר. לא היה. מאין היה נחקק זה בזכרונו. והרי זה לגבי אותו דבר כמקיים דבר שלהד"ם. משא"כ כששני הדברים היו במציאות. בין קדימה לאיחור עבידי דטעי יותר אם אין לו נ"מ בזה ולא רמיא עליה (ואפשר טעות זה קל יותר משולל דבר לגמרי) והחוש יעיד ע"ז: (וע"כ מצאנו מכי"ק מרן המחבר ז"ל וחסר הרבה) סימן י"ב לסי' אא שאלה מכבוד הרב המ"ץ דאורשע המפורסם מהור"ר אברהם

גופא דעובדא וגב"ע מק"ק אורשע

במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא ואתא לקדמנא הני תרי סהדי האחד הבחור ליפמאן בן יהודה והשני הבחור מרדכי בן משה ואסהידו קדמנא בתו"ע אליונ"ע כד"ת בזה"ל. מיר זיינען גיווען בבית הפאבריקע איז דארטין גיווען הבחור צבי הירש בן מרדכי גם הבתולה רחל בת שלמה און עש איז גיווען בייא הבחור הירש שמונה רו"כ של אמו האט ער זיי גילייגט אוף דער ליזאנקע האבין כמה בחורים קטנים גיחאפט פון די זילבערנע רובל דרך שחוק האט הבתולה הנ"ל אויך גינומען א' רו"כ ואח"כ האט דער בחור הירש גיבעטין בייא דער בתולה דעם רוביל האט זי עם אוועק גיגעבין אים בחזרה ואח"כ האט ער איר גיגעבין דעם רוביל און זאגט להבתולה נא דיר זיך דעם רוביל האט זי מקבל גיווען דעם רוביל און דער נאך האט ער ווידער. גיבעטין בייא איר דעם רוביל האט זי נישט גיענטפערט האט ער גיזאגט זע איך וועל זאגין און האט גיזאגט תיכף הרי את מקודשת לי כדת מו"י אתם עדים רבותי ואח"כ האבין מיר אן גיהויבין צו לאכין האט הבתולה הנ"ל ארויש גיווארפין דעם רו"כ על הארץ האבין בחורים קטנים אויף גיהויבין און האבין אוועק גיגעבין להבחור הירש הנ"ל. כל זה העידו לפנינו השני עדים הנ"ל בלשון אחד ממש בתו"ע כד"ת וקבלנו עדותם וכתבנו כלשונם ואח"כ שאלנו את הבחור הירש הנ"ל והכחיש את העדות ואמר שבעת שאמר נא דיר זיך החזיקו שניהם את הרו"כ ואמר לאז מיר דעם רוביל ווארום איך וועל זאגין ואמר כו'. ושאלנו את הבתולה והשיבה כדברי העדים שלא החזיק הבחור בהרובל בשעת אמירתו רק שהיה בידה ואח"כ אמר כו': ובאנו עה"ח אברהם במהרא"ג זצ"ל מ"ץ דק"ק אורשע ועוד שנים: תשובה

הנה דרך כלל צדדי ההיתר שיש לדון לבטל הקידושין לכאורה הן רק ב' צדדים. ובפרטן הן הרבה היינו בכלל יש לדון א' מדין קידשה בגזל וכה"ג. ב' מצד העדר הכוונה ורצון לקידושין. ובפרטן הנה. היתר א' יש לדון עליו מב' פנים. א' מחמת שהמעות הן של אמו. ב' אם נאמר שמה שנתן לה הרו"כ ואמר נא דיר זיך הרי זה כמתנה. וא"כ אח"כ כשאמר לה הרי את כו' לא נתן לה כלום. והיתר הב' הנ"ל יש לדון עליו ג"כ מהרבה פנים א' מדין שתיקה לאחר מתן מעות. ב' מצד שזרקה את הרו"כ לארץ. ג' יש לדון משמעות הדברים (מתחילתן) שהיה הכל דרך שחוק. (ד' מצד שזרק לה הרו"כ בחיקה ולא בידה. ה' מצד שאומרת שלא הבינה. או לא שמעה כו'. וב' צדדים אלו אינו מבואר בגב"ע רק שמעתי מאביה שכן הוא. ומ"מ יש לעיין גם אם יאמרו העדים עתה שזרק לה בחיקה אם נאמני' כו') ועוד נלוה ונוסף עוד היתר ג' הנמשך ובא מב' כללי היתרי' הנ"ל. דהיינו אף אם אינם מספיקים מצד עצמם. אולי עכ"פ יועילו שנאמר שעי"ז לא היה הגדת העדים עדות ברורה ושיהיה נחשב עי"ז כמקדש בלא עדים

ותחלה יש לדון בצד היתר הא' הנ"ל. הנה הפן הא' הנ"ל שהמעות הן של אמו הנה הוא בא בסתימות בגב"ע ולא פורש באיזה אופן באו לידו מאמו (גם אינו נכון שאינו מבואר מנין ידעו העדים שהן של אמו ואולי רק שמעו מהמקדש כו' וחזקה מה שביד אדם הוא שלו כו'). ויש לומר בזה ד' אופנים. א' שמעצמו קיבלם בלי ידיעת אמו כלל (כמובן ממכתב הר"א נ"י) ב' שנתנתם לו אמו בתורת פקדון. ג' שמסרתם לו אמו לאיזה שליחות ד' ששלחה אותו לקבלם באיזה מקום להביאם אליה. ולכאורה יש קצת נ"מ לדינא באיזו מד' אופנים הנ"ל הגיעו לידו וכמשי"ת אי"ה

דהנה אם קיבלם מעצמו בלתי ידיעתה הרי זה כגנבה וגזל ממש לכאורה ופשוט בגמ' וטוש"ע רסי' כ"ח דאינה מקודשת כלל (קודם יאוש). אך הרב ר"א שי' הטיל ספק בזה דאולי כאן בנ"ד מהיות דעת האם קרובה אצל בנה מסתמא אינה מקפדת על א' רו"כ שלקח לצורך קידושין. ובפרט שאנו רואים אח"כ כשנודע לה מתרצית ומתאמצת לחזק הקידושין. א"כ אולי אין בזה משום גזל. ובא בטענה ע"ז מכח שתי ראיות מדין קידשה בדבר שאין הבעה"ב מקפיד שברמב"ם וטוש"ע סי' הנ"ל ססי"ז. ומדין שואל כלי מאשה בלא דעת בעלה שבסי"ט בהגהה ואחרונים שם. ונ"ל דמשום הא אין לחוש דאי מדין קידשה בדבר שאין הבעה"ב מקפיד. הנה הנו"ב חלק אה"ע סי' נ"ט אחר שנתקשה בעיקר דין זה מאין הוציא הרמב"ם דין חדש כזה ומאי טעמא כו'. כתב שעכ"פ ברור לו שגם הרמב"ם לא אמר אלא בדבר שאין הבעה"ב מקפיד נגד שום אדם כו' ע"ש באריכות. וא"כ בנ"ד אף אם נאמר דמסתמא אינה מקפדת נגד בנה בלבד לא מהני כלום. אמנם לכאורה יש לעיין בזה דהנה עיקר טעמו של הנו"ב מכח סברא דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש דקיי"ל כב"ה דרפ"ו דפי"א דבעי' הפקר לכל דוקא כשמיטה (לר"ל שבירושלמי). ולכאורה צ"ע דהא תינח אם נניח בהכרח דהטעם בדבר שאין הבעה"ב מקפיד דהוי עי"ז כהפקר דוקא. אז שייך לומר דכשאינו מקפיד רק נגד יחידים לא עדיף ממפקיר בפי' ליחידים דלא מהני כנ"ל. אבל למה לא נאמר דהטעם בדבר שאינו מקפיד שאין בו משום גזל הוא משום דחשוב כמתנה למי שיקבלנו. דמצינו מתנה כה"ג רפ"ד דסוכה כל מי שמגיע לולבי לידו ה"ה לו במתנה וא"כ גם כאן בדבר שאינו מקפיד מאחר שהוא אינו מפרש כלום רק שאנו דנין דעתו ומחשבתו דסתמו כפירושו. מנלן דדיינינן זה כאלו מפרש בלשון הפקר. דילמא כמפרש בלשון מתנה שהרי לכאורה הענין אחד. שהוא אינו מקפיד נגד כל מי שיקבלנו שיהיה שלו. רק השינוי בלשון. וכשאינו אומר כלום רק שאנו דנין מחשבתו ודעתו כמפרש נוכל לפרשו על שתי הלשונות בשוה. ובפרט אם אינו מקפיד רק נגד יחידים קרוב יותר לפרש דעתו והעדר קפידתו כלשון מתנה לאותו שאינו מקפיד נגדם ומהני. אך נראה דהדין עם הנ"ב בעיקר דינו הנ"ל. איבע"א גמרא ואיבע"א סברא דהנה הנ"ב שם נתקשה על עיקר דין הנ"ל מאין הוציא הרמב"ם דין חדש כזה. ולכאורה נראה דדין זה מפורש יוצא מן התוספת' שבגמרא פ"ק דפסחים (ד"ו ב') סופי תאני' כו' בזמן שאין בעה"ב מקפיד עליהם מותרים משום גזל כו' ופסקה הרמב"ם בה' מעשר. הרי מבואר כהרמב"ן (וכעין זה ע' מ"מ ריש ה' גזילה וטוש"ע ח"מ ססי' נ"ט ומינה מתבאר ג"כ דטעמו של דבר הוא מדין הפקר. שהעדר הקפדתו אנו דנין כהפקר לא כמתנה שהרי סיים שם דפטורים משום מעשר. והיינו ע"כ מטעם הפקר וכדפרש"י ע"ש. וכמ"כ אמרי' התם גבי פירורין הא לא