דברי נחמיה אבן נזר לד

ג"כ להודיע אם יש מכירים אחרים. גם אולי העדים ראו בעצמם הטביעה ועכ"פ ידעו כו' ויש לעיין: מ"ש עוד הגאון המחבר ז"ל מענין הנ"ל. ואף שיש ממנה מרומז בתשובה הקדומה. מ"מ העתקתי גם שניהם. ומשנה ראשונה לא זזה ממקומה

ב"ה אור ליום ו' עש"ק ח' תמוז תקצ"ו דובראוונע. לכבוד אהובי בד"ז יד"נ מורינו הרב הגאון הגדול כקש"ת מוהר"ר מנחם מענדיל שיחיה

אמרתי להודיע שכמצווה ועושה בבואי מליבאוויץ עיינתי מעט כמציץ מן החרכים בענין העגונה החמורה ודחוקה דסיביר. ולפה"נ לענ"ד עדיין יש מה לעיין ולדבר בזה הרבה בפרטי' המסתעפי' (בדיני חזקות. אך בתנאי אם היסוד אמת). והוא כשנניח שעכ"פ יש לחלק בין נ"ד לבין מתני' דיבמות ואין זה כמפורש במשנה לאיסור'. והיינו שנאמר דמתני' איירי רק בגיוני שאין ממציאות האבר שום הוספת ראיה על מיתתו מצד טביעה יותר מסתם משאנ"ס. והיינו בשנמצא מיד. והאבר שלם (בלי רקבון כו'). וכלשון ששלשלוהו כו' דהיינו ע"י חבל שקשרו ברגלו (כמ"ש הרשב"א) ומסתמא תיכף העלוהו (וגם משמע קצת שע"י משיכתם נתלש הרגל. וע"כ היה איזה סבה ואולי נסתבך באבן וכה"ג). ואף גם לפי הלשון שברמב"ם (גם לפי מה שפי' הנ"י) דמשמע שע"י מצודה מצאו רק הרגל בפ"ע. מ"מ יש לומר דמיד מצאוהו (וכלשון והשליכו מצודה אחריו) באופן שאיך שהיה אף אי תלישות האבר היה סמוך למציאתו הרי לא נתחדש שום הוכחה לומר שמת מצד טביעה זולת שבאנו לדון על מיתתו רק מצד חסרון האבר. אבל בנ"ד ממציאות האבר (ותוארו כו') יש ליקח ראיה לומר שמצד הטביעה מת. ויש לומר זה בכמה חילוקי סברות (והכל מעין וסגנון א') א' מאחר שנמצא אחר זמן רב. והרי אלו נאמר שנתלש מקרוב. כבר נטבע ומת ע"י שהייתו במים. אלא שבאנו לחוש אולי נתלש תיכף לנפילתו במים בעוד בו נשמתו כו'. ובזה יש לדון מדיני חזקות. ולומר שנעמיד על חזקת הגוף ולהמשיכו כ"ז שנוכל לומר שהיה שלם כשהיה. והשתא הוא דאיתרע. כדאמרינן כה"ג בכמה דוכתי בגמ' ופוסקים. (ואב לכולהו נראה מהא דחולין ד"י ב' במקור דיני חזקות ע"ש בתוס' ד"ה ודילמא). והן אמת שלכאורה זוהי דרך ארוכה ואינה בטוחה כ"כ. כי מצינו בזה מקומות מתחלפי'. דלפעמים הולכין בתר חזקה דמעיקרא לגמרי להחזיקו כודאי ממש עד שעה דאיתרע. ולפעמים מצינו להיפוך ממש שהולכים בתר שעת המציאה (מזמן לזמן עכ"פ) ומחזקינן כודאי ממש שכן היה למפרע. ולפעמים מצינו ג"כ שמחזיקי' זה לספיקא. (והמקומות המדברים בזה בגמ' ופוסקים גלויים וידועים בודאי לכת"ר) והטעמים וחילוקי הסברות בזה עדיין לא עמדתי על ברורן על נכון. אמנם עכ"ז לכאורה בנ"ד שבלא"ה הוא רק משאל"ס דרבנן (כמ"ש כת"ר כבר שהבין ממכתבם כן ששהו עליו בכדי שתצא נפשו) וא"כ אף אי ננקוט מילתא מציעתא לומר דעכ"פ ספיקא הוי דיינו שהרי כבר יש מקום להקל כבכל ספיקא דרבנן דלקולא (ואף רמ"א שבסט"ז יודה בזה. עק"ע ססי' רמ"ז וכ"ה במהרי"ט בראשונות סי' מ"ח ד"ל רע"ב) וזה לכאורה רחוק שבכעין נ"ד יהיה הדין נותן שנלך בתר השתא למפרע לגמרי ולהחזיקו כודאי. כי דרך כלל לפה"נ לכאורה יש ד' או ה' סברות המחלישים כח חזקה דמעיקרא ומסייעים לחזקה דהשתא. ולכאורה רובם ככולם אינם בנ"ד (כ"א להיפוך). היינו (א') כשהחזקה דמעיקרא לא היתה ברורה כ"כ (כ"א מכח רובא וכה"ג). (ב') אף שהיתה ברורה פעם א' אבל לא במקום זה שנמצא הריעות', (ג') כשיש עוד חזקה אחרת מנגדת לחזקה זו דמעיקרא דהוי תרתי לריעות'. (ד) כשהצד דחזקה דהשתא שכיח ומצוי יותר ורגלים לדבר. (ה) כשאופן הריעות' היא דבר דאיתרע מעט מעט ע"ד חסר ואתאי דגבי מקוה והנה סברות א' וב' הנ"ל אינם בנ"ד שהרי ראוהו שלם בגופו באותו מקום שנפל (אלא שקצת יש לעיין אולי בנפילתו למים אבד גם חזקת שלימות הגוף. ע' מ"ש מוח"ז רבינו ז"ל ביו"ד סי' י"ח סק"ה. וע' בכ"ז במ"ק שכתב כה"ג ממש בנפל עליו גל ע"ש במ"ש כיון שהגל נפל עליו איתרע חזקתו כו'. ומעין זה בנה"כ סי' שצ"ז לענין מיתה אבל לא לענין פסיקת אבר בנפילה למים כו'. ובר מכל דין אם מצאו הרגל להלאה ממקום נפילתו הרי מקום נפילתו לא איתרע כלל החזקה דמעיקרא וכמו במומין (וכה"ג) בנמצא בבית חמיה כו'. ויש לומר דהוי כמקום אחר או כרשות אחר דגבי מומין כו' ע' ס' מק"ח סי' תס"ז וצ"ע) גם דחזקה דשע"מ הוא דוקא כשגם מקום מציאותו הוא עם שעת מציאותו. משא"כ בנ"ד שנמצא הרגל רחוק ממקום טביעתו. גם הסברא ג' הגם שלכאורה גם כאן יש חזקת א"א וחזקת חיים מ"מ בזה שראוהו שנטבע כבר אזלו ונתבטלו חזקות אלו. ע' נ"ב חאה"ע נשתמש בזה בכמ' דוכתי (וכ"ש הכא דהוי רק דרבנן כו'). גם יש לומר שחזקת הגוף אלימא טובא וחזקת א"א לא חשיב' נגדה כלום כו' ע' תוס' כתובות דע"ה ב' ד"ה אבל. (וכ"ש לר"ג דקיי"ל כוותיה. ומ"מ יש לעיין בזה ואין פנאי להאריך כעת). והסברא ד' הנ"ל פשיט' שאינה בנ"ד כ"א אדרבה ויתבאר בסמוך אי"ה. אמנם הסברא ה' הנ"ל לכאורה ישנה גם בנ"ד לומר חסר ואתאי. אך סברא זו לבדה ודאי נראה לכאורה שלא תועיל לאלומי חזקה דהשתא כ"כ לשווי' כודאי כו'. (גם עפ"י דברי התוס' דכתובות הנ"ל לכאורה משמע דגם זה לא מהני כלל גבי חזקת הגוף שהרי איכא מומין שא"א לומר שעכשיו ממש נולדו כמ"ש הרשב"א והר"ן פ"ק דחולין די"א גבי דין הגבינות. ויש לעיין בזה דבמהרי"ט בכתובות שם משמע דגם גבי מקוה וכה"ג מקרי חזקת הגוף. אלא דכוונת התוס' דרק חזקת פנויה דהתם לא חשיב כו' וע"ש ג"כ בתשובה סי' מ"א. ולי דבריו ז"ל צ"ע לע"ע). ועוד ע' ח"ץ סי' ג' שכתב דגם גבי מקוה אפשר דמי שטבל סמוך למדידה הראשונה טהור. א"כ בנ"ד אם נעמידנו על חזקתו שהיה שלם אף רק איזו שעות הראשונות הרי כבר מת. ואף שבתוי"ק סי' י"ח חולק עליו. יש לומר שבנ"ד מודה. דדוקא גבי מקוה וכה"ג שנופל לנו הספיקא דדינא על כל המשך שבין בדיקה הראשונה לאחרונה. אז א"א לחלק בין שעה לשעה כיון שא"א לנו לצמצם ולהגביל זמן מדעתנו לומר דאז איתרע ולא רגע קדומה או מאוחרת. לכן מאחר דא"א לנו ג"כ להמשיך חזקה דמעיקרא עד שעה שאיתרע ממש כיון דחסר ואתאי לכן ע"כ אזלינן בתר השתא להחזיק כן למפרע לגמרי משעה ראשונה ממש. (לספק עכ"פ היכא דליכא תרתי לריעותא). כיון דא"א לנו להבדיל ולחלק לדינא בין שעה הראשונה לשעה שאחריה (וכן לעולם). אבל בנ"ד שלא נפל לנו הספק כ"א על אותן שעות הראשונות ואין נ"מ לדינא כלל איך היה בכל המשך שבינתיים. שפיר נוכל לחלק אותן שעות ולומר דנעמידנו אז על חזקתו אף דעתה חסר ואתאי והתוי"ק עצמו כתב בכעין זה גבי נגע ע"ש שפי' בכה"ג דברי התוס' דריש נדה (דף ב' ב') סד"ה התם. ואין להאריך שכבר כתבתי שלא עמדתי עדיין על בירור עניינים אלו וטעמן היטב. וכמדומה שיהיה בזה דעות שונות כו'. רק שעכ"פ לפה"נ לא יהא אלא ספק (לכל היותר) וכבר יש מקום להקל במשאל"ס דרבנן כנ"ל

אמנם לבי מהסס אם שייך כלל בנ"ד ענין חזקה בכה"ג שהרי אין לנו נ"מ לדינא כלל בגוף הדבר אם נתלש האבר בשעות הראשונות או אח"כ אלא שמזה נקח ראיה לד"א. ולא אדע אם מצינו כה"ג בדיני חזקות. ולכאורה ההיפוך מצינו בכתובות די"ג ב' דאיכא מ"ד דאף לדברי המכשיר בה פוסל בבתו. וכן שם דע"ו לפירש"י ותוס' בתירוץ דרב אשי. אין חזקת הבת מהני לאבי'. ועי' ב"ש סי' ל"ה