דברי נחמיה אבן נזר כב

כתב גם כן הג"פ בכללים כלל ה' וזה לשונו ויראה לי דהא דאמרינן רובא דאורייתא הוא דכתיב כו' היינו כשנחלקו בשעת מעשה בדין מן הדינים הסנהדרין או הב"ד שנשאלה שאלה לפניהם אז פוסקים הדין והולכים אחר הרוב מן התורה כו' אמנם אותו פסק אינו נשאר הלכה קבוע' לדורות שלא יוכל ב"ד אחר לחלוק כו' שהרי אמרה תורה ואל השופט אשר יהיה בימים ההם וכן כתב הרמב"ם רפ"ב מהלכות ממרים כו'. והנה לכאורה היה נראה בהדיא מתחילת לשונם. ובפרט מלשון התומים. שבאו לומר דדוקא כשדנין על מעשה שבא לפניהם אז מדאורייתא אחרי רבים להטות אבל כשדנין שלא על מעשה רק לקבוע הלכה לדורות (והיינו ככל פלוגתות תנאים ואמוראים ופוסקים) בזו לא שייך אחרי רבים כלל. ר"ל דהגם דודאי אמרינן בכ"ד בכל הפלוגתות יחיד ורבים הלכה כרבים. אבל לאו דאורייתא הוא אלא מדרבנן. דהיינו מסברא דמסתמא סברות הרבים עדיפא ואמיתית יותר. ור"ל דמשום הכי רשות לב"ד שלאחריהם לחלוק כו' ומה שאין כן אלו היה דאורייתא וגזירת הכתוב לא היה רשות לב"ד שלאחריהם לחלוק כו' וכן אפילו לפסוק הלכה כיחיד כו' ועי' לשון הג"פ שם ריש כלל ה' שכתב דמשמע לכאורה דמדאורייתא הוא כו' מזה משמע דבמסקנא לא קאי הכי אלא לאו דאורייתא כו'. וכן היה עולה על דעתי מד"ע. דבאמת הגם שבכ"ד מנינו בגמרא דהלכה כרבים אבל קרא דאחרי רבים להטות כנראה שלא הוזכר ע"ז כי אם גבי פלוגתא דרבי אליעזר ורבנן דפרק הזהב (נ"ט ב') ושם משמע שהיו חולקים למעשה מדאמרינן אותו היום הביאו כל טהרות שטיהר רבי אליעזר כו' ע"ש בפירש"י (ובשט"מ שם בשם הרא"ש דשמא בעל התנור היה שמו חכינאי). ועל פי זה עלה על דעתי לומר דגם הש"ך בחילוקו הנ"ל נתכוין לזה. ור"ל דבסנהדרין ודיינים שדנין על מעשה שבא לפניהם כיון דבזה גזירת הכתוב הוא להטות אחרי רבים אין נ"מ אם הושוו מטעם אחד אם לאו אנו מצווים מדאורייתא לעשות המעשה כוותיי'. מה שאין כן בפלוגתות להלכה לדורות כיון דבזה לפי הנ"ל הא דצריכים ליזול בתר רבים לאו גזירות הכתוב הוא כי אם מדרבנן מסברא בעלמא ומצד הסברא יש לילך בתר הטעמים ולא בתר הפסק למעשה. דכשאין מסכימים מטעם אחד וכל א' וא' לא סבירא לי' סברת חבירו יותר יש לומר דבכל סברא האמת כהסכמת הרבים ושוב ממילא כך יש לפסוק למעשה. עם שזהו כדעת היחיד למעשה כו' (או אפילו דלא כחד היכא דליכא חולק על שניהם כו') ומה שאין כן בסנהדרין ודיינים אין נ"מ מה שמצד הסברות היה ראוי להיות עולה למעשה כהיחיד דמכל מקום גזירת הכתוב הוא לעשות כהרבים (בלי טעם כו')

(יד) אבל שבתי וראיתי דכל זה אינו. חדא דהש"ך (שעליו אנו דנין) ודאי לא סבירא ליה הכי דהא ביו"ד שם בתשובותיו על הב"ח בענין הא דסומכים על היחיד בשה"ד כתב וזה לשונו ועוד תימא על דבריו כיון דביחיד נגד רבים סומכים בהפסד מרובה אע"ג דהלכה כרבים דאורייתא הוא. ומעין זה כתב הג"פ ג"כ כלל ו' ע"ש (דכ"ה ע"ג) וכדאיתא בפרק הזהב כו' וכן הוא בדוכתי טובא וכל הש"ס ופוסקים מלאים מזה כו'. וכן כתב עו"ש. אהא דמ' מד' הב"ח דאפילו באיסור דאורייתא סומכין כו'. ותימא והרי הא דיחיד ורבים הלכה כרבים דאורייתא הוא כו'. והרי התם קאי הכל בפלוגתות דתנאי ואמוראי ופוסקים דפליגי (כבר) להלכה (שלא בשעת מעשה) כו' ועוד הגם שמ"ש הש"ך שכן הוא בכ"ד (וכן הוא בג"פ ריש כלל ה') ושכל הש"ס מלא מזה. איני יודע היכא. שעיינתי במקומות הנזכר הא דיחיד ורבים כו' (הנרשמים בהגהות רי"פ ברכות ט' א') ולא נזכר שם שזה דאורייתא ולא קרא דאחרי רבים (זולת בפרק הזהב) אך בפוסקים ודאי כן הוא שנזכר כמה פעמים. ומה גם ברש"י דבבא קמא גבי הכרעה שלישית דלעיל נזכר גם כן דאי הוה תני בית שמאי אומרים בין בבית כו' ובית הלל אומרים כו' ר"י אומר כו' והוי ליה גבי בית תרי כו' דאחרי רבים להטות כתיב כו'. והרי התם הפלוגתא לא אשעת מעשה הוי והכרעת ר"י אחר זה הי' (וגם כבר נזכר דמזה סעד לעיקר דינו דהש"ך) ועכ"ז הרי כתב דעל זה נאמר אחרי רבים כו'. ובסוף פרק ה' דעדיות גבי הא דאמר לי' עקביא לבנו חזור בך בד' דברים שהייתי אומר כו' מוטב להניח ד' היחיד כו' (אשר מפשטא דלשון זה היה נראה באמת לכאורה סעד לחילוק הנ"ל דמשום הכי אומר רק מוטב כו'. אך לפי מה שיתבאר דיש לומר דשם הרבים דפליגי על עקביא היו חיים וקיימים עדיין כו' לא שייך זה לכאן דודאי על זה נאמר אחרי רבים כו') כתב שם בפירוש הרמב"ם והרע"ב דמשום דגם הוא ברבים קיבל קאמר מוטב כו'. דאי לא תימא הכי מאי מוטב דאורייתא הוא דכתיב אחרי רבים כו' וכהאי גווני טובא איכא בפוסקים (בפרט בתשובות) ועוד דבאמת החילוק הנ"ל לפי הנראה הוא מעין החילוק שנזכר ביבמות (קי"א) וחולין (י"א) בין רובא דאיתא קמן כו'. אבל במסקנא דאין חילוק ופירש רש"י בחולין (י"ב רע"א) דאחרי רבים משמע בין איתא קמן בין ליתא קמן דמאי שנא האי מהאי והוא הדין וכל שכן שיש לומר על החילוק הנ"ל מ"ש האי מהאי דאינו מובן הסברא (שכתב התומים בזו לא שייך אחרי רבים כו' למה) וגם לפי מה שכתב רש"י דהלכה למשה מסיני הוא גם כן יש לומר דגם הך פלוגתא להלכה כו' נכלל בהלכה למשה מסיני דעל כל פנים לא גריע' מרוב בהמות ורוב קטנים כו' וכהאי גווני בדליתא קמן (מלבד שיש לומר שהחיבורים איתא קמן כו'). ותו מדחזינן בכל הפלוגתות בגמרא ופוסקים קיימא לן הלכה כרבים אפילו להקל בדאורייתא וכמו שכתב הרשב"א בת' רנ"ג ורמ"א בח"מ שם וכה"פ ואף הש"ך כשהרבים מסכימים להקל מטעם אחד עכ"פ ודאי מודה (וע"ש דאף שבגדול נגד קטן חושש לסברת הרמב"ם בדאוריית' אבל ברבים נגד יחיד הכל מודים כו') וכן הג"פ ותומים ודאי מודים בזה וכנזכר בדבריהם שם ובכ"ד (אלא שפקפקו קצת על זה בפלוגתות הפוסקים שלא פלפלו זה על זה פלפול אחר פלפול ומטעם דבעינן רובו מתוך כולו. וכדאיתא בב"י ח"מ סימן י"ג בשם תשו' הרשב"א וכ"פ ובכנה"ג שם. והתומים הוסיף שאין כל חכמי הפוסקים ידועים לנו ואוני רבו המחמירים כו' והג"פ שם בכלל ו' כתב שהאחרונים חוששים לפעמים למיעוט המחמירים לכתחילה כו'. אבל מעיקר הדין לכולי עלמא הלכה כרבים אפילו להקל בדאורייתא) ואלו היה הא דאזלינן בתר רובא בפלוגתות שלא שעת מעשה רק מדרבנן איך היה מועיל זה לאיסורא דאורייתא (ולא מיבעיא להרשב"ח וסייעתו דספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא אלא אפילו להרמב"ם דרק מדרבנן הוא הרי מכ"מ למעשה הוה ליה למיזל לחומרא) כיון דמדאורייתא לא אזלינן בתר רובא בכהאי גווני. הדר הוי לי' כספק שקול ולחומרא מדרבנן עכ"פ) וכמו בכל ספק פלוגתא בשוין דקיימא לן כהא דפרק קמא דע"ג דבדאורייתא לחומרא כו'

לכן נראה דהג"פ וגם התומים דלעיל ע"כ לא כיוונו כלל לומר דכל שלא בשעת מעשה א"צ כלל ליזול בתר רבים מדאורייתא (כי אם מדרבנן) כדמשמע מתחילת לשונם הנ"ל. אלא כל עצמם לא באו אלא למאי דסיימו דהפסק לא נשאר קבוע לדורות. לענין דב"ד שלאחריהם יכולים לחלוק כו' והיינו דוקא ב"ד שנראה להם טעם אחר לסתור הדין (כמ"ש הרמב"ם(או שנראה ומסתברא להם טעמים דאותו יחיד מהקודמים דהרשות בידם לדון ולהורות כדעתם. ומטעם שהתורה אמרה אל השופט אשר יהיה בימים ההם כדמסיים הג"פ וכ"ה ברמב"ם. אבל כשאין בידם להכריע מדעתם מחוייבים מדאורייתא ליזול בתר רבים מהקודמים. וכלל הדבר דלעולם אין חילוק בין הסכמת כל הב"ד (היינו הסנהדרין או הדיינים או כללות חכמי הדור) לבין הסכמת רובם (וכן אין חילוק בין כשחולקים על מעשה שבא לפניהם