דברי נחמיה אבן נזר קפא

הא נעשה ביניהם ג"כ קנין סודר ושטר על זה האי לא כלום דהא עיקר הקנין והמכירה הוא בעל המעות ושניהם המוכר והלוקח עיניהם על המקח במעות ונהי דמהני הקנין סודר לענין חזרה שלא יוכל לחזור בהם כמו במעות לבד מ"מ כיון שנתבטל המכירה לגבי המעות בטל נמי השטר והק"ס ואף שכתב הב"י בש"ע ח"מ קנ"א סעיף ג' דשטרי דידן שטרי קנין הם וכדעת הר"ן והמגיד משנה ז"ל ודלא כרא"ש דסובר דשטרי דידן אינם אלא כמו שטר ראיה בעלמא מ"מ מודה הר"ן והמגיד משנה ז"ל דהכא דהקניה היתה בכסף דעיקר הקניה הוא הכסף ורק לענין חזרה מועיל השטר דנגמר הקניה בכסף וכן מוכח שם בס' הנ"ל בסמ"ע ס"ק ז' וח' ועיין שם ומחמת קנית הכסף נתבטל המכירה לגמרי וכדברי הרשד"ם ז"ל הנ"ל ופשוט בעיני שכוונת הרשד"ם שדקדק בלשונו וכתב ונראה בעיני דבר פשוט למאד שדעתו ז"ל שאף לדעת הרי"ף ז"ל בקדושין דלא נחית לחלק בין קדושין דשם לקני חת כו' מ"מ בנידון דידן כגון זו שנמכר הכל במעות ביחד בסך ידוע דבטל המכירה לכ"ע ועוד הרי לפמ"ש לעיל וכמו שמוכח מדברי כל הפוסקים שדעת ר"ש שבמרדכי הוא כמו דעת הרי"ף ז"ל ודלא כדעת הבה"ג והרמב"ם ז"ל והרשד"ם ז"ל כותב שאף לפי דעה ההיא לא קנה במכר כלל וכמו"כ לדעת הרי"ף לא קנה שום דבר ומוסיף אני עוד לומר שאף שפסק הב"י בטור ח"מ סי' קצ"ה כדברי הרמב"ם ז"ל והר"ן ז"ל דהיכא דהקנה הקרקע בק"ס קונה אף אם לא נתן מעות וכן סתם בש"ע שלו שם בס' הנ"ל מ"מ מוהר"א ששון ז"ל בשו"ת שלו ס' ר"ו כתב דודאי יכול המוכר לומר קים לי כהעיטור והרשב"א והריטב"א דאף בק"ס לא קני עד שיתן המעות וכמו בשטר קנין וכן הרמ"א ז"ל בד"מ שם סי' קצ"ה מביא שגם מהר"י ווייל יסתפק בזה דאף בקא"ס לא קנה במכר עד שיתן המעות וכן בשו"ת בית יהודה מביא שם התקנה שתקנו הריב"ש והתשב"ץ בארגיל דבמכר שאף בק"ס ובשטר לא יקנה הלוקח עד שיתן המעות וא"כ בנ"ד הדבר פשוט כמ"ש כיון שעיקר הקניה הוא מחמת נתינת המעות והמעות היו קצובים בעד שנמכר הכל ביחד בטילה המכירה וכדברי הרשד"ם ז"ל ולא מצינו שחולק על דבריו בזה כי דברי טעם המה וגם זה אין לומר דהא שמצריכים העיטור והרשב"א והריטב"א גבי הקנין נתינת המעות הוא דוקא בקרקע אבל במטלטלין מהני ודאי הק"ס לחוד בלא נתינת המעות ובנידון דידן היתה המכירה בפאבריק עם המטלטלין זה אינו דכיון דלא קני הקרקע לא קני ג"כ המטלטלין דהא נצרך לשומא מה דלא קני והקניה היה ביחד דוקא הכל ובלאה"נ העיקר כמו שכתבתי דכל זה הוא לענין קיום המקח או אם יוכל לחזור אם לאו אבל בענין שהמכירה בטילה מכל וכל מחמת שהקנה בקצבת מעות הכל ביחד ואמרי' מיגו דלא חל אהאי לא חל כלל. בודאי השטר והק"ס לא מהני ולא מידי. וגם בעיקרא דדינא שפסק הסמ"ע שדעת הרמ"א ז"ל להכריע כמו רבינו שמחה ז"ל שבמרדכי שקנה השאר יש לתמוה הרבה איך אפשר להכריע להוציא ממון מחזקתו דהיינו חזקת מרא קמא נגד הבה"ג שכל דבריו דברי קבלה ונגד הרמב"ם והרשב"א והרא"ש ז"ל וכפי שכתבו הרב ב"י והב"ח ז"ל שם בא"ע ס' מ"א שדעת הרא"ש ז"ל ג"כ כמו הגדולים ההמה ודלא כהרי"ף ז"ל והטעם שמפני קנין גם במטבע באגב הוא טעם חלוש ולא נזכר בדברי הראשונים. ולולא דברי הסמ"ע ז"ל הייתי אומר שהרמ"א ז"ל מה שהביא דעת ר"ש ז"ל שהוא כדעת הרי"ף ז"ל היינו היכא דתפס הקונה שיכול לומר קים לי כהרי"ף ור"ש ז"ל גם מה שהביא בסי' ר"ט גבי דבר שלא בא לעולם ג"כ דווקא היכא דתפיס ולכך הביא שם בשם י"א ולא לדעת הרמ"א ז"ל לפסוק בהחלט נגד כל הנך רבוותא ז"ל ויהיה איך שיהיה אף כשאינו כדאי לחלוק על הסמ"ע עכ"פ הבו דלא להוסיף עלה וכמו בנידון דידן שהקנה גם חובות שבע"פ דודאי דלא קנה כלל ובטל כל המכירה ומוקמינן הכל בחזקת מרא קמא דהיינו המוכר מהר"ץ מבליניץ ופשיטא בנ"ד דהוי הכל במכירה ובסך המעות הכל ביחד דלא קני וכסברת הרשד"ם ז"ל

ואין להתעקש ולומר דהלוקח הוי כמו מוחזק כיון שיש תחת ידו שטר בקנין גמור אגב סודר וכמו שמביא הב"י בח"מ סי' ק"ט מחודשין י"ג תשובת הרשב"א על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם ושמעון טען שלא מכר לו אלא על תנאי וכו' והביא עדים כדבריו וראובן הביא ג"כ עדים אחרים שמכחישין העדות שהביא שמעון ופסק שם הרשב"א ז"ל דלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא אלא דמוקמינן ליה ביד הלוקח כיון שיש לו שטר ע"ז דזה אינו כלל דשאני התם וכמו שכותב שם הרשב"א ז"ל כיון דלדברי שני כתי עדים לוקח זה כדין ירד לכרם שהמוכר החזיקו בכל קנינים המועילים אלא שלפי דבריו התנה תנאי שרוצה להסתלק הלוקח העמד הכרם בחזקת זה שהוא מוחזק בה עכשיו דהיינו שלוקח לפי דברי כל העדות אבל בנידון דידן שהשטר והקנין בטל מחמת הדין אין ללוקח שום חזקה ולעולם אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא וזה דבר פשוט ומבואר בכל המקומות בהש"ע והפוסקים ז"ל

גם בענין מכירת המטלטלין שבפאבריק יש לפקפק כי כפי הנראה הלוקח ידע ע"פ אומדנא מה ששוה המטלטלין והמוכרים דהיינו המוכר ואשתו לא ידעו כלל מהערך של שווים ואפשר לדמות דין זה להא דכתב הרמב"ם ז"ל ומביא הטור והש"ע ריש ס' ר"ט דהאומר לחבירו כל מה שבבית זה או כל מה שבתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך וכו' אין כאן קנין כלום שלא סמכה דעת הלוקח וכו' עד ואין זה אלא כמשחק בקוביא וכמו שמביא הסמ"ע שם ס"ק ד' דעיקר הטעם דלא קנה כיון דהמוכר ידע מה שמוכר והלוקח לא ידע גרע טפי ממשחק בקוביא דהתם שניהם אינם יודעים ומקני אהדדי וכמו שכתבו התוס' אבל אם המוכר יודע והלוקח אינו יודע היה אסמכתא ולא קני לכ"ע וכן נראה פשוט דאם הלוקח יודע והמוכר אינו יודע דלא קנה כלל דחד טעמא הוא ועיין בתשו' הגאונים בתראי סימן י"ט דכן הוא דעת הגאון מו"ה יהושע מקראקא שהוא בעל מגני שלמה ורבו מובהק של הש"ד ז"ל דאם האחד יודע והשני אינו יודע דבטל הקנין לגמרי ממה שכתב הרמב"ם והטור והש"ע שהרי אינו נודע ממה שיש בו אם תבן אם זהב הוא לאו דוקא אלא כיון שהלוקח אינו יודע איך הוא ערך לעשות בו אומדנא ואף שיודע מה שבתוך הבית או התיבה וכן בנ"ד אם המוכר אינו יודע והלוקח יודע הערך אפשר לומר דבטל המכירה לגמרי אך זה צריך עיון. ועיין בב"ח סימן ר"ט ושם בתשובת גאונים בתראי שיש החולקים בזה על הגאון הנ"ל ז"ל. ועוד אני אומר דבר חדש בנ"ד מה שיש לצדד ולבטל המכירה מחמת שהרשב"ם פי' בפרק יש נוחלין דף קכ"ו ע"א דפשוט שמכר חלקו קודם חלוקה לא עשה ולא כלום והמכירה בטילה ובנ"ד נראה לדעת דודאי לא חלקו היורשים עדיין הפאבריק וא"כ להרשב"ם ז"ל בטל המכירה וכן הטור בח"מ ס"ס רע"ח מביא דעת הרשב"ם ז"ל

הן אמת שכתב הטור ע"ז ולא נהירא וכן הנימוקי יוסף והמרדכי מביאם שהרבה חולקי' על הרשב"ם ז"ל וסוברים דכיון שאף הבכור שאינו נוטל בראוי מכירתו מכירה וכדמסקי' שם בפרק יש נוחלין דיש בכור קודם חלוקה פשיטא פשוט וכן מביא שם הב"י דעת החולקים על הרשב"ם ז"ל מיהו השלטי גבורים בפרק יש נוחלין מביא דעת הרשב"ם ז"ל בלי שום חולק ופשוט שמסכים לדעתו. וכן מה שהביא הב"י ז"ל שהתוס' חולקים על הרשב"ם אמת הוא שבתשובה הסמוכה להר"מ ז"ל במשפטים סי' מ"ב מביא שם הר"מ בר ברוך ז"ל שהתוס' חולקים ומעתיק שם דברי התוס' וכמו שהמה בתוס' שלנו בדף קכ"ו ע"ב בד"ה לא עשה ולא כלום בפלגא וכו' אך מעתיק שם בתשובה דברי התוס' עד לשונם ז"ל אבל תימא וכו' אך סוף הדיבור לא העתיק כלל ופשוט