דברי נחמיה אבן נזר קעח

בבד"ה. והנה ראיתי בת' הרשב"ש סי' ס"ח שכ' דרך אגב דאף אם לא היה המצרן באותו עיר יש דד"מ ע"ש. (וצ"ל או שהיה במקום קרוב ומחלק בין מדינה אחרת למקום קרוב. או משום דהיה חשש ערמה שלא יוודע למצרן ע"ש) ובס' מ"ח מהפר"ח (דל"ח) כתב בשם הרלב"ח דאם המצרן במדינה והמוכר והלוקח לא היו במדינה איכא פלוגתא דרבוותא. ועוד דבכה"ג שהלוקח הוא מעירנו וידע שרצוני לקנות והוא נסע על דעת לקנות ולא הודיע לי קודם נסיעתו בזה לא איירי הב"י בבד"ה. וראיתי בב"ח אות נ' שמחלק לדעת הרמב"ם בין שוהה זמן מרובה והיה במדינה אחרת. לפי דבהי' כאן ושהה כו' אפשר ליה ללוקח להודיע למצרן כו' משא"כ כשהיה במדינה אחרת ויצרך להוציא הוצאות כו'. א"כ נראה פשוט דאם הלוקח והמצרן במדינה אחת רק שנסע אל המוכר שהוא במדינה אחרת. אף שלא היה יודע בבירור שרצון המצרן לקנות עכ"ז היה אפשר לו לשאול את פיו בלתי הוצאות. וכ"ש שידע הלוקח בבירור שרצוני לקנות גם הב"י לא איירי בכה"ג דאלו היה מודיע לי אז וודאי הייתי נוסע לשם לקנות ולא היה פסידא למוכר כלל ובתשו' רשב"ש הנ"ל סי' פ"ט משמע דאף דאם אמר המצרן למוכר זיל מכור צריך קנין. רק לפי ששם היה המעשה שעשהו שליח למכור גם חלקו לזאת אם היה קודם המכירה מהני וכו'. ובתשו' גינת וורדים כלל ו' סי' ו' ז' כתב בהדיא דאף אם המוכר נמלך צריך קנין אם לא שבאו שניהם וספרו למצרן שלוקח זה רוצה לקנות בסך זה דוקא וניכרים דברי אמת והאריך להוכיח כן ופי' גם דעת הסמ"ע כן. ובתשו' ב"ח סי' י"ח כ' שדין היה בן המצר במדינה אחרת כו' הוא קצת נגד הסברא ע"כ תלה הרמב"ם עצמו באילן גדול לאמר שכזה הורו הגאונים ע"י. עוד שם בשם תשובת מיימוני שדין מצרנות הוא קרוב למ"ע וא"כ אין לדחותו בלא טעם כעיקר המפורש בתלמוד כו'. אך הבורר שכנגדי יתעקש מאד בזה בלי שום טעם ותולה א"ע באילן גדול בר' אברהם שיינעש בשקלאב

ועוד ראיתי לדון בטענתו דלעיל דבמטלטלין אין בהם דד"מ כמ"ש בשם העיטור ואף דכתב מהרי"ק דדינא דשותפות אית להו. הב"י דחה למהרי"ק. אמנם לענ"ד הרואה יראה דאף לב"י אף דדעתו וסברתו נוטה דלא כמהרי"ק. לא ברירא ליה כ"כ לדחות דברי מהרי"ק להלכה למעשה. ולכן סיים ובר מכל דין כו' הרי דאף הב"י ראה דאין דבריו מוכרחים כ"כ ולא למעשה בא אלא לספק עלינו. וא"כ בנד"ז שהמערער מוחזק אפשר דאף להב"י אין לעשות מעשה להוציא מידי והיכי דקיימי ליקום. וכבר כת' בד"מ שאין דבריו מוכרחים. ובאמת ראיה העיקרית של הב"י דאי אפשר לומר כן בדעת הרמב"ם דמנ"ל כן כיון דלא אדכר בתלמוד צ"ע. דאף דאם היה מוזכר בתלמוד דאין מצרנות במטלטלין היה אפשר לומר ברווחא דמ"מ דין שותף אית להו וכעין מ"ש בת' מהרי"ל בשם ר"מ לענין אשה ולמד ממנה לענין שכירות. אמנם לפי האמת לא הוזכר בתלמוד דין מצרנות במטלטלין ואף לא הוזכר בתלמוד מצרנות רק בקרקע היינו משום דל"ש במטלטלין אבל שותפות דשייכות בה שייכי ואף אם לא היה כח השותף יותר מכח המצרן היה אפשר לנו לחלק ביניהם דאף דאין מצרנות במטלטלין שותפות אית בהו דהאי דאין בהו דד"מ לאו משום דל"ש בהו ועשית הטוב והישר. אלא משום דל"ש בהו ענין מצרנות וכמו בתים לר"ת דאין בהם דד"מ מטעם דאי אמרי' מחובר לקרקע אינו כקרקע לא הוי מצרן אבל שותפות דשייך בהו כמו בקרקע למה נמעטינהו וכעין סברא זו היא בתוס' ב"מ ס"א ד"ה אלא. דאף דעבדים הוקשו לקרקעות ואמעיט קרקעות מגזילה לא ממעטינן עבדים דלא אמרינן עבדים הוקשו לקרקעות רק בדרך השייך בקרקע ואעפ"כ ממעטי' אמרי' דה"ה עבדי' אבל כיון דגזילה ל"ש בקרקע ובעבדי' שייכא לא אמרי' דאין הן בזה. וה"ה בנ"ד. ומכ"ש דלפי האמת שותפות עדיפא ממצרן דיש לחלק ביניהם. סוף דבר עכ"פ מידי ספק לא נפיק. וא"כ אין להוציא מיד המוחזק אמנם גם בענין מוחזק מתעקש הבורר שכנגדי לומר דהלוקח הוא המוחזק כמ"ש בש"ע. אם לדעתי היינו בקרקע דוקא אבל במטלטלים כיון שהכל ת"י ורשות גיסי בפ"מ בזה לא איירי הפוסקים דפליגי על הרמ"ה מי מיקרי מוחזק במצרנות. דהם לא איירי רק בדבר שאינו ביד ורשות אחד מהם ע"ז דין דלא נאמר דכח המצרן אלים בדבר שהוא בודאי מצרן והספק הוא על סך המעות שיתן לו וכעין מ"ש בתומי' אמרי כו' או בדבר שדנין אם הוא מצרן היה אפ"ל עכ"פ דלא הוי שום א' מוחזק וכל דאלים גבר כמ"ש הפוסקים בסי' קל"ט דאף בקרקע אמרי' כל דאלים גבר וכן במחלוקת הפוסקים בדבר דל"ש חלוקה אמרי' כל דאלים גבר. ע"ז הסכימו הפוסקים דכח הלוקח עדיף. אבל בנ"ד דהכל ת"י ורשות גיסי המערער גם מקודם ש ולד הספק לית דין ולית דיין דהוא מיקרי מוחזק. וכן משמע להדיא בד"מ אות יו"ד ובמהריק"ש סי' קע"ו וביותר מבואר מדברי הש"ך בספרו ת"כ סי' ק'. (ואף בקרקע ולגבי מרי קמא כ' הכנה"ג סי' ק"מ אות יו"ד ובס' נה"מ בכללי תפיסה אות כ"ב ובתשו' פר"ח מ"א ס"ג דבפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק עתה. והוא מגמ' ב"ב ארעא היכא דקיימא ליקום) ואף להב"י אפ"ל דנדון שלו היה דהמשכיר רצה למכור לזה כדמשמע מכל לשונו דפלפולו הוא אי מצי השוכר לעכב על המשכיר וע"ז סיים ג"כ דלא מצי השוכר לעכב וא"כ סברתו אמת דלא חשיב השוכר מוחזק כיון דיד המשכיר באמצע המעכב ורוצה למכור לאחר ונגד המשכיר ודאי דלא הוי השוכר מוחזק אף דהוא מוחזק בבית והוא ברשותו וכדמשמע להדיא בב"מ ק"ב גבי בי"ב זהובים לשנה מדינר זהב לחודש דלר"ן אף בבא בסוף החודש כולו למשכיר ומכ"ש בנ"ד דהוי המשכיר מוחזק נגד השוכר דהרי בשם החזיקו לדור בבית ואפ"ה אם נסתפק אם ידור עוד ואף שדר כבר מוציאים השכירות מידו כ"ש בנ"ד שלא החזיקו לזה. אבל בנ"ד ודאי דכולהו מודו דהוי מוחזק. וראיה ברורה עוד לזה מדברי התוס' שם ק"ג ד"ה פרדסי דבמטלטלין הוי שואל מוחזק אף דסופם לחזור להמשאיל ונסתפק אם עומדים עוד משך ברשותו או לא אין מוציאין מידו אף דהם עדיין בחזקת מ"ק וסופו לחזור אליו כ"ש וק"ו בנ"ד אפי' הספק אין צריך להחזירן כלל דודאי דאין מוציאין מיד המוחזק אף אם היה הנדון ביני ובין בעלים הראשונים וכ"ש שהספק הוא בינו ובין הלוקח. וז"ב. עוד נראה לבטל כתב ק"ס מכח דינא דמלכותא. כי לא נכתב כהוגן ע"פ חוקי הקיר"ה כמבואר בתשו' רבינו יחיאל באסן סי' צ"א. שכ' ובנ"ד כל שלא נכתב בפונקט המותיביל"י (והוא הנקרא יאווקע בסו"ד) אינו קונה כלום אפי' החזיק ואפי' קנו מידו כו' כי כן דבר המלך וכה"ג דינא דמלכותא דינא לכ"ע. וא"כ בנ"ד דודאי ע"פ דינא דמלכותא הוא כחספא מכמה טעמים הוא בטל. גם טעם וסברא השני' שכ' שם דלא סמכא דעתי' כו' הוא שייך כאן ביותר שהרי הקונה ידע שאני לא אתן לו ברצון הטוב

גם ע"פ האמת לא היתה גיסתי עדיין בעת שמכרה בת כ' שנים. רק ע"ז השיב שהיא נתנה לבעלה חלקה במתנה אך לדעתי אפשר שאין זה מתנה מאחר שבעלה נתן לה אז נגד המתנה תוס' כתובה

גם היתה בזה אונאה גדולה לפי מה שנתן ר"י ע"פ האמת. ע"ז השיב שכבר הודה גיסי ר"ץ בפני עדים שאין לו עליו שום טו"מ אך האמת שזה היה בעת שהביא פריקאז מהשר להוליך גיסי וגיסתי למאהליב. ואין לך אונס גדול מזה. ובמחילה א"צ מס"מ באונס ידועה דמחילה הוי כמתנה כמבואר בהדיא סי"א בהגהה. ועל כל אלה יבא נא דברי אדונינו גאוננו שי' בארוכה להדייני' כפי מכתב בקשה מהבורר שלי בשם הרב השליש. ולמי מקדושים אפנה למצוא עזר ולמי