דברי נחמיה אבן נזר קעה

(ומ"ש ע"ז הש"ך צ"ע לכאורה). ומשמע שם דאף אם הגיד לו שהפקדון של פלוני כל שלא היה בשליחות כו' דינא הכי (הגם שהדיוקים שברמ"א סתרי אהדדי קצת מרישא לסיפא מ"מ נראה דהעיקר כנ"ל שהכל תלוי בשליחות כו'. ע' ריב"ש סי' שצ"ג וע' מהרי"ט ח"א סי' ק"ה (דס"ט ע"ד) ולא תימא דהתם (בת' הרא"ש כק"ו) כשהפקיד סתם ולא א"ל שהם נכסי ראובן שהלשון מוכיח שהיה הדבר נודע כו' וכן (יותר) מבואר שם סי' ע"ב (דנ"א ע"ג) וא"ל דהתם מיירי שהפקיד סתם כו' ולכן א' שאם יש לו שום טענה על המפקיד יכול לטעון דמוכח מהשאלה שהיה נודע כו' עכ"ל. הרי דאפי' היה נודע לו שהפקיד משל אחרים יכול לתפוס בטענה על המפקיד כל שלא היה בשליחות כו'). וכ"ש בנד"ד שכבר סילק המפקיד להאחרים. וכ"ש שלא היה כאן פקדון חפצים (או מעות צרורים) כ"א עשה בטובה (ומבקש שכר וריוח) דלא שייך כלל לומר של אחרים כו' כנ"ל: סימן נ"א

הנה יש לחקור ב' חקירות (ותלוים זב"ז). בדיני ממונות היכי שהדין היה נותן שישלם. אלא שאין כופין א' אם שכנגדו תפס משלו. אי מפקינן מיניה אם זה אינו רוצה לשלם. והב'. האיך היה דן דיינ' בכה"ג לאותן שבאו לדון לפניו. אם יגיד לו סתם שצריך לשלם. אלא שאם עכ"ז לא יציית ליה יסלק ידו מלכופו. או שגם בתחילת הפס"ד יגיד לו הכל ר"ל שהדין הוא שצריך לשלם ושאם לא ירצה לא יכפהו כו'. ולכאורה מסברא היה נראה שכ"ז תלוי באיכות החיוב. אם החיוב לשלם הוא מדינא לגמרי ככל החיובים. אלא שמ"מ אין כופין מאיזה טעם מצד אחר (כמו באלו שמתן שכרו בצדו כו'). אז ראוי שיהיה הגדת הפס"ד שחייב סתם בהחלט כו'. וכמ"כ אם תפס שכנגדו ראוי שאין מוציאין כו'. ומשא"כ אם הא דאין כופין הוא מצד חולשת כח החיוב שאינו חיוב גמור כו'

והנה במציאות דינים כאלו. שצריך לשים ואין כופין. נמצא בגמרא ופוסקים ענינים ולשונות מתחלפים וקרובים זל"ז כמו כל הנך דר"פ הכונס ובכ"ד. דאמרי' בהו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים. ולפעמים אמרו פטור אלא דאם בא לצאת י"ש חייב. בפ' הגוזל בתרא (קי"ח.) ולפעמים א' דמדינא פטור. ולפנים משה"ד חייב. פ"ב דב"מ (כ"ד:) ולפעמים משמע מצוה כך ואין כופין. כמו מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן פ"י דכתובות (צ"א:) ע"ש בפירש"י והר"ן. ובתוס' ורא"ש פ' הכותב דפ"ו סע"א. ולפעמים א' אינו יוצא בדיינים כו' גבי ריבית פ' א"נ (ס"א:) וי"א דמ"מ חייב לצי"ש. ובפ' הזהב (מ"ח.) כל החוזר אין רוח חכמים נוחה הימנו. ושם (מ"ט.) דברים יש בהם משום מחוסר אמנה. [וע' שבת (ק"כ.) החילוק בין מד"ח לי"ש וע' רש"י שם]. ולכאורה היה נראה דאע"פ שדינים אלו קרובים זל"ז מ"מ מדשינו לשונם משמע שאין דינם שוים ממש. (אלא שבפוסקים ראיתי שלפה"נ אין מדקדקים לחלק ביניהם)

והנה בפי' פטור בד"א וחייב בד"ש הנאמר גבי גרמא בנזקין. לפה"נ יש ב' פי'. א' דלענין החיוב לשלם פטור לגמרי וזהו פטור בדיני אדם. ר"ל דדיני אדם שייך לענין מעשה אם לשלם או לאו. וא' דפטור. ומה שחייב בדיני שמים ר"ל שיש דין עונש עליו מן השמים עבור המעשה העבירה שעשה שלא כדין שגרם היזק כו'. וכן משמע בהדיא מפירש"י בפ' הנזקין (נ"ג.) שכ' וז"ל פטור בד"א לשלם וחייב בד"ש פורענות כו'. וכן משמע בגמרא דפ' הכונס שם בהא דפרכי' (נ"ו) גבי היודע עדות כו' אילימא בתרי פשיט' דאוריי' הוא אם לא יגיד ונשא עונו. הרי לא נזכר בקרא שום חיוב תשלומין רק נשיאת עון כו'. ופי' ב' יש לומר דהכל קאי לענין החיוב לשלם. וא' דבד"א פטור מלשלם. ובד"ש חייב ר"ל לשלם. וכן ראיתי בשט"מ לב"ק שפי' כן בהדיא בשם המאירי וז"ל שם כל שכתבנו כאן שהוא חייב בד"ש פירושו שהוא חייב בהשבון כו' וסיים דמכאן כ' גדולי הדורות שכל שנאמר עליו חייב בד"ש פסול לעדות עד שישיב והדברים נראין דמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזילה חלה עליו עד שישיב עכ"ל (ולפ"ז צ"ל דהא דפרכי' דאורייתא הוא אל"י ונשא עונו. ר"ל דכיון דקאי באנ"י ממילא ע"כ חייב להשיב בד"ש. ועי' בשט"מ בשם המאירי בסמוך דהיה ס"ד דכיון דקאי באל"י יחייב אף בד"א כו'). ולכאורה להמאירי החילוק בין זה לבין כל החייבי' גם בד"א. הוא רק לענין כפי' ב"ד אם אינו רוצה לציית אבל לענין החיוב הכל שוה. ונמצא לפ"ז לכאורה פלוגתא רחוקה בזה דלפירש"י אין שום חיוב לשלם אף בד"ש. ולהמאירי יש חיוב גמור בד"ש עד שחשיב' גזילה בידו עד שישיב. אמנם בההיא דפ' הגוזל בתרא (וכה"ג) דאמרי' דפטור ובבא לצי"ש חייב. נראה שהוא ענין ממוצע. דודאי בד"ש יש חיוב לשלם. אלא דמ"מ אין זה חיוב גמור ולא דמי לכל חייב בד"א. שהרי משמע שתלוי ברצונו אם בא לצי"ש אם לאו כו'. ולפ"ז א"ש שינוי הלשונות בין זה לבין הנך דאמרינן חייב בד"ש בין לפי' רש"י ובין לפי' המאירי (אלא שהוא מהיפוך להיפוך). דלפי' רש"י בהנך דאמרי' דחייב בד"ש. (אפשר) אף בבא לצי"ש אינו חייב לשלם כלל. אלא דחייב עונש בד"ש על מעשה שעבר כו'. ולהמאירי להיפוך דהתם הכל חייבים לשלם כדי לצי"ש ואינו תלוי בבחירה ורצון כו'. לכן א' סתם חייב בד"ש כו' אך באמת לומר דחייב בד"ש הוא רק לענין העונש כו' וליכא חיוב תשלומין כלל כדמשמע מפירש"י הנ"ל לא נראה כלל דא"כ אין נ"מ מזה למעשה כלל. והרי כלפי שמיא גליא אם לעונש. ולמאי איכפל טובא להשמיענו חיוב בד"ש בגמרא וכל הפוסקים וכדא' הני (ד') איצטריכא ליה מהד"ת בד"ש נמי לא כו'. ועי' קול הרמ"ז ריש כריתות שכ' דמש"ה לא נשנו במשניות מיתות בי"ש כי המשפט לאלהים הוא ואין נ"מ למעשה כו'. וכן משמע בכמה פוסקים דיש חיוב תשלומין בד"ש ג"כ. וכ"כ הש"ך בפשיטות בהדיא רסי' ל"ב דאינו יוצא י"ש עד שישלם. וכן משמע ברמ"א שם במ"ש בשם הרא"ה ונמ"י בשוכר עדים (לחבירו) והוא חייב לו באמת פטור אף בד"ש אבל עובר על מדבר שקר כו'. והרי מסתמא יש עונש גם ע"ז (וכן כמה מיני גרמא בנזקין יש שפטורים אף בד"ש הגם שאסורים לכתחיל' (כמ"ש המאירי) ומסתמא יש עונש בי"ש כו'). וכן ממ"ש התוס' (ונ"י) הובא ברמ"א שם דדוקא שוכר עדים אבל באמירה ופיתוי פטור אף בד"ש וכבר הקשה הש"ך ע"ז מגמרא דקדושין (מ"ג.) דלכ"ע חייב בד"ש והתם מיירי באמירה. ותירץ בקצה"ח דהתם רק לענין עונש כדא' שם דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו ופירש"י עונש גדול ועונש קטן וכאן מיירי מחיוב בתשלומין בד"ש וכההיא דאמרי' כיוצא א"י אם נתחייבתי פטור מד"א וחייב לשלם בד"ש כו' (עכ"ל הרי מדמה לה בהדיא לההיא דא"י אם נתחייבתי דהיינו הך דפ' הגוזל בתרא דא' חייב בבא לצי"ש כו'). ומעין זה תירץ התומים וכן בתשו' ח"ץ סי' קל"ח (אלא שהם תלו התשלומין בדינא רבה וזוטא. ר"ל דהתם באומר קי"ל כת"ק דרק בדינא זוטא דהיינו רק כגורם לא כהעושה עצמו (אף בד"ש) ומשא"כ כאן בשוכר דמשלם מד"ש היינו שדינו (בד"ש) כהעושה עצמו וזהו דינא רבה כו' ולכן כ' התומים שגם בתשו' חו"י סי' קס"ו שכ' ג"כ שהחילוק הוא דכאן בשוכר דחייב בד"ש הוא בדינא רבה ושם באומר קיי"ל בדינא זוטא כו' כיון להנ"ל דר"ל דבדינא רבה היינו כהעושה ומשלם כו'). וכן משמע בכמה פוסקים ושוב ראיתי שלשון הבריי' עצמה בתוספתא פ"ג דשבועות וכן בירושלמי כאן ר"פ הכונס מפורש בזה"ל אין חייב לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין לו עד שישלם. לכן נראה דע"כ לומר דאף לפירש"י דפ' הנזקין הנ"ל שפי' חייב בד"ש פורענות כו' מ"מ ר"ל דממילא הוא חייב בד"ש לשלם כדי לתקן ולהסיר העונש (וכדתנן סוף יומא עבירות שבין אדם לחבירו אין יוכ"פ מכפר עד שירצה כו' וברמב"ם פ"ב מה' תשוב' אין התשו' ולא יוכ"פ מכפרין כו'. ובפ"ה מה' חובל ה"ט שהמזיק כו' כיון