דברי נחמיה אבן נזר קעד

וכל זה שיש לומר בפי' דברי הר"ש וסיעתו. אבל לדינא ודאי מלבד דלא קיי"ל כוותייהו בעיקר דין המיגו גם בפי' הא דנזקקין ודאי קיי"ל כפי' התוס' ורא"ש ושאר פוסקים לפירש"י דזהו רק לענין שלא לדחות קיום דין התובע (כשהוא בשטר) מחמת שמבקש הנתבע להביא עדים אחר ל' יום כדפסק רמ"א סי' כ"ד אבל בלא זה ודאי אין מחלקין הדין לשנים וכקושיית ריב"א ושאר פוסקים שנדו מה"ט מפירש"י לגמרי לפ"מ שתפסו מפירש"י שר"ל דמחלקין כו'. והתוס' וסיעתם מודו לזה רק שמקיימים פירש"י ע"ד אחר הנ"ל. וכ"ש במעות כנגד מעות כנד"ד דגם הר"ש וסיעתו מודים כנ"ל. וכ"ש מה שעלה ע"ד הרב הנ"ל להפסיד עי"ז דין מוחזק מבע"ד שכנגדו דלא יתכן כלל ולית דין ולית דיין כו' מכמה טעמים דלעיל. ובאמת פליאה נשגבה בעיני על הרב הנ"ל איך עלה ע"ד כזאת. הבוא נבוא לעקור כל דיני תפיסה ודיני קים ליה המלא בפוסקים ומעשים בכ"י. והרי בכולם נוכל לומר הרי התביעה היא מסופקת. והתפיסה שתפס ודאי של שכנגדו שהוא ג"כ מודה יצוו הב"ד להחזיר התפיסה שאין ספק מוציא מידי ודאי ושוב לא יהיה מוחזק כו'. והרי חילו של הרב הנ"ל עיקרו מדברי היש"ש והרי גם הוא כ' פ' כיצד הרגל סוף סי' ה' וז"ל כגון ראובן שהיה חייב מעות לשמעון שאז מועיל תפיסה לעכב המעות בידו מחמת ספד"ד ממקום אחר ולא אמרי' מתחילה אתה מוכרח לשלם החוב כו' ויכול לומר אותו ממון שיש לי אצלך ממק"א בספד"ד תקח מחמת חובך עכ"ל. הרי דא"א תחילה נוציא את הודאי כו'. אלא שלענין תפיסה בחטיפה ס"ל שם שהרי זה כגזלן ותחילה נזקקין להחזיר הגזילה כו' וה"ה בשאלה (או פקדון) ס"ל דהוי ג"כ כעין גזילה כו' (ומשא"כ בנד"ד דהוי כהלואה דניתנו להוציאם כדלעיל). וגם ע"ז חולק הש"ך בס' ת"כ ע"ש מסי' ק"ט ואילך והכי אזלא סוגיא דעלמא וז"ל הנ"מ בדיני תפיסה סי' כ' בפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה כו' אפי' בטוען שמא אפי' תופס חפץ אחר כו'. והיינו אפי' בעדים כמ"ש הש"ך בת"כ סי' ק"ל. וק"ו בן ק"ו בנד"ד נראה דלית דין ולית דיין שיאמר שמחויב להחזיר תחילה ושיפסיד דין מוחזק כו'

ומה שהרב הנ"ל בא בטענה מהא דא"י שמא פרעתיך. אין האחריות עלינו לתרץ. דלפ"מ שהחליט דעיקר דין הירושלמי ודברי הר"ש וסיעתו הכל הוא מטעם דהוי ודאי וספק. והרי ע"ז ודאי חולקים התוס' וסיעתם והכי קיי"ל. וקשה אמאי מ"ש מהא דא"י שמא פרעתיך. (ויותר מזה קשה מהאומר מנה לי בידך וזה אומר פרעתיך. דג"כ הוי ודאי הלואה וספק פרעון ומ"ש מא"י שמא פרעתיך כו') אלא נראה דהך דא"י שמא פרעתיך שאני דמלבד שההלואה ודאית גם בפרעון מיירי שהמלוה טוען ברי שלא פרע ובכה"ג דהלוואה ודאית אמרי' דברי ושמא דפרעון ברי עדיף ע' ש"ך סי' ע"ה סקכ"ז

ועתה אבוא לטעם השני שכ' הרב הנ"ל שבנד"ד אין לבע"ד שכנגדו מיגו כלל. מצד דע"א כשר והרבה קרובים יודעין שהפקדון עדיין אצלו. והרי זה כמיגו במקום קלא כו'. הנה מלבד שלפ"מ שנת"ל אין נ"מ כלל מזה לענין הך דנזקקין דאפי' בשטר לא אמרי' הכי אלא לענין כשהלוה מבקש זמן לעדים כו'. וכ"ש לענין ספד"ד דאין נ"מ כלל אם יש מיגו אם לאו (דהא אף תפיסה בעדים מהני כו'). גם איני יודע מי הוא העד. ולפה"נ כוונתו על מה שבע"ד שכנגדו הודה בעצמו לפני האיש שנשלח אליו מבע"ד שלו לתבוע ולהתפשר. והגם שאז כבר עברו ביניהם עסק הטו"ת של בע"ד שכנגדו יש לבוא ע"ז מכח תשו' הרא"ש שבטוש"ע סי' קל"ג ס"ג ע"ש. ואם זהו כוונתו נלפע"ד דלא דמי מכמה טעמים. א') דהא התם סיים ויתרה בו בפני עדים כו' מה שכאן לא היה כן. ב') דהסמ"ע כתב דמיירי שהיו עדים שנמסר לידו כו' וכאן לא היה זה והגם שהש"ך הקשה ע"ז ע' קצה"ח שתירץ. ג') דהמבי"ט שבש"ך סק"ו כ' שז"א אלא כשראו עדים אבל לא כשהודה. הגם שהש"ך גמגם ע"ז בקצה"ח הסכים עם המבי"ט בטוב טעם ע"ש. והגם שבס' נ"מ הביא ראיה לש"ך מדברי הנמ"י דב"ב (מ"ה ב'). אבל הרי לכאורה מדברי הרשב"ם שם משמע כהמבי"ט שהרי פי' כבר שיימוהו ואינו שוה יותר מהחוב שאתה חייב כו' והרי הודה. וזה פשטא דמילתא משא"כ פי' הנ"י דחוק כמ"ש כלומר כו'. (אך צ"ע דהתם מיירי דא"ל זה בחשאי כו' אבל גם גוף הראיה של הרא"ש איני מבין לע"ע כלל דהתם טען בתחילה להד"ם ואם היה מראה אח"כ ואח"ז בב"ד טוען מגיע לו עליו פשיטא דעל טענה ב' מיגו דלהד"ם הרי זה מיגו למפרע. ועל טענה הא' לא שייך מיגו כלל. דהכי שייך לומר דליהימני' דלהד"ם אחר שהראם במיגו שלא היה מראה כו'. משא"כ בנדון דהרא"ש שכל טענתו הכל היה שמגיע לו כו'. אף שעתה בב"ד הרי זה מיגו למפרע אבל מנלן דלא אמרי' מיגו אז בטענתו בעת שהראה חוץ לב"ד שוב ראיתי בתומי' סי' ע"ב סקל"ה משמע שהראיה היא מהא דאי חכים משוה ליה ראה ע"ש ומ"מ איני מבין כ"כ). ואף גם הש"ך הרי סיים דמש"ש דבהודאת חוב נאמן דבריו פשוטים. (אלא שאיני מבין זה כ"כ וס' המביט אינו תח"י ואולי היינו משום דבזה א"צ מיגו כו'). והרי בנד"ד הרי זה הודאת חוב. ד) דשם בשו"ע כ' אם ראו כו' קודם שתבעו המערער כו' וכן בת' הרא"ש כ' בשאלה הראה בלא תביעת בע"ד כו' וגם בתשו' כ' שלא תבעתם אותו לדין אלא הוא בעצמו כו' כיון שראו כו' קודם שתבעוהו לדין כו'. משמע דוקא בכה"ג אבל בנד"ד היה כשתבעוהו ע"י השליח הכי היה לו לשקר כו' (ע' בדברי ר"ת שבמרדכי פ' המקבל (סי' ת"ו) שכ' וכי בשביל שלא רצה לשקר הורע כחו כו') ואף את"ל שמסברא אין חילוק בזה כ"כ. לפע"ד גם גוף הדין דהרא"ש איני מבין הסברא. (וכמ"כ הגם דלכאורה הראיה שהביא מב"ב. שם היה ע"י תביעה אבל הרי שם טען להד"מ כו' כנ"ל) וכיון שגוף הדין והראיה אינו מובן כ"כ (ולפע"ד שאר פוסקים לא ס"ל הכי ע' מיוחסות סי' פ"ד). הבו דלא להוסיף על המבואר בו קודם התביעה כו' כנ"ל. ושוב ראיתי בת' רמ"א סי' פ"ו (דמ"א ע"ד) שכ' וז"ל כדמוכח בת' הרא"ש דכ' שהראה ע"פ טענת התובע וכשהראהו טען עניו טענתו והיה לו אז המיגו דנאמן עכ"ל ושם מיירי שהראהו חוץ לב"ד הרי כנ"ל. ועוד שם דלא דמי לתשו' הרא"ש שכ' דאם הראה כו' וכ"ה בגמרא דפ' חז"ה כו' דש"ה שהראה בלא תביעת התובע לדין ודוק שם עכ"ל. וכ"ז אף אם היה בפני ב' עדים כשרים וכ"ש בפני ע"א דבלא"ה היכא שאין צריך לישבע להכחישו מסיק התומי' בכללי מיגו ספ"ג דליכא למ"ד דלא אמרי' מיגו בכה"ג נגד ע"א. וחולק על כנה"ג ע"ש. וכן פסק בנ"מ שם סכ"א וע' בשע"מ ס"ה. וכן במקום קרובים ע' תומי' סי"ח ונ"מ ס"ח. וכ"ש דבנד"ד דכבר נכתבו הטענות דבע"ד שכנגדו מקודם לכן הרבה ושלחם להפשרנים דיש לומר דהרי זה כבפני ב"ד. דכל הטעם בדין הרא"ש היינו שמה שטען חוץ לב"ד כמאן דליתא דמי דיכול לחזור ולטעון והוא מטעם דאין אדם מגלה טענותיו אלא בפני ב"ד כדאי' בסי' פ'. אבל בכה"ג בפני פשרנים אפי' בלי קנין נראה דלא שייך זה

ומ"ש עוד טעם ג' שהפקדון ידוע לכל ולו ג"כ שאינו של המפקיד כו'. מה שקורא זה פקדון הוא שם המושאל מבע"ד שלו. והרי בעצמו כתב הבע"ד שנו שעשה זה בטובה לבע"ד שכנגדו. (וחושב ע"ז ריוח כו') והרי זה הלואה דלא שייך כלל לומר שזהו של אחרים. רק שהיה ידוע לבע"ד שכנגדו שהזמ"פ מזה יהיה בעת שיצטרך לסלק להאחרים כו'. ובתשו' ריב"ש (והרא"ש) שבסי' נ"ח ס"א בהגהה מיירי בחפצים כו'. אמנם הראיה שמביא מהתם בלא"ה לפע"ד היא עזר כנגדו. דמשמע התם דכל שלא הפקיד בשליחות אותו פלוני. הרי זה כתופס משל המפקיד וע"ז כ' הרא"ש אם יש לו טענה על המפקיד יכול לטעון.