דברי נחמיה אבן נזר קעב

$ א' וחושבנא בעלמא הוא כמ"ש רה"ג דמש"ה יכול לישבע סתם כו' למה לא נא' מיגו בזה. ע"כ הגהה:

$ והנה לפי כל הנ"ל מובן שאין מקום כלל לדברי הרב הנ"ל אך מהיות מכירו הייתי לשעבר את מעלת הרב הנ"ל ורב כחו וחיליה לאוריי' וגודל ערכו ושאין להרחיק דבריו כ"כ. התבוננתי וראיתי שיש צד מקום לקיים דבריו לפ"ד ר"ש וסיעתו עכ"פ. והוא דבאמת מה שהיה נראה לפענ"ד לכאורה שר"ש וסיעתו לא חידשו כלום לענין הך דנזקקין כו' כ"א ממילא לשיטתם דא"א מיגו מדבר לדבר אין צריך לאוקמי לפירש"י דאיירי בשטר דוקא. דהכל שוה. אבל מה שלהתוספות ושאר פוסקים צריך עוד לאוקמי כשהנתבע מדחה ומבקש זמן כו'. גם לדידיה כן הוא כדלעיל (אות ג'). עתה ראיתי שבאמת יש בו מן הדוחק קצת. חדא כיון שהתוספות נתקשו בזה ה"ד כו' והוצרכו למצוא גוונא רחיקא כגון כו' שהעידו בעצמם שהוא דוחק. קשה לייחס זה להר"ש וסיעתו ששתקו ולא דיברו מזה כלל ועוד דלפי הנ"ל הראיה שהביאו מהירושלמי אינו כ"א על גוף הדין דמיגו. ולא שייך כלל להך דנזקקין כו'. והרי הר"ש סיים דמהירושלמי משמע כפירש"י. וכ"ה בהגהה שבת' מיימוני בשם הר"ב. וכן במרדכי ובהגמ"ר הנ"ל אחר שהאריכו בגופא דדינא שא"א מיגו בכה"ג סיימו וכן פירש"י גבי נזקקין כו' ולפי הנ"ל מה שייכי זה לזה. ונראה שזהו שהביאו להרב הנ"ל לפרש דלהר"ש וסיעתו הך דנזקקין לאו לענין קדימה ואיחור איתמר ע"ד פי' התוס' ושאר פוסקי' לפירש"י אלא דין גמור קמ"ל דנזקקין להתובע תחיל' לזכותו לגמרי בדינו נגד התביע' שיש להנתבע עליו שהוא אינו מודה לו. והיינו כדמשמע בירוש' דא' את אודית כו' זיל הב לי' דמשמע שפסק לו הדין לגמרי. וס"ל להרב הנ"ל דה"ט ישל דבר דכיון שתביעת התובע היא הודאי שזה הודה לו ותביעת הנתבע ספק. אין ספק מוציא מידי ודאי. ומצא לו סמך ע"ז מדברי רש"ל במ"ש ועוד נראה בעיני כו'. והוליד מזה הרב הנ"ל דכיון דחזינן דלהר"ש וסיעתו מהני ה"ט דאין ספק מוציא כו' אף שהנתבע בא ג"כ בטענת ודאי (רק שזה כופר) ואף היכא שיש מיגו. אף דלא קיי"ל כוותייהו בהא. מ"מ כשהנתבע בא בטענת ספק כגון בספד"ד) יש לפסוק כן דגם התוס' ושאר פוסקים יש לומר דיודו בזה (וכמו א"י אם פרעתיך כו'). וכ"ש כשאין להנתבע מיגו כו'. זהו הנראה לי בכוונת הרב הנ"ל. אמנם על $ הגהה מצאתי עוד מה שכתב המחבר ז"ל. לקיים פי' הרב הנ"ל בהא דנזקקין כו'. אבל רק בגוונא שאין נ"מ לדינא. ולא שיהיה שייך כלל לנד"ד. ואפשר שלזה השמיטו המחבר בתשובתו וז"ל שם. התבוננתי. שמה שלכאור' היה נראה לי שר"ש וסיעתו לא חידשו כלום בהא דנזקקין כו' כ"א בדיני מיגו (וכדמשמ' מדלא הובא כלום בסי' כ"ד כ"א בסי' ע"ב וע"ה). יש מקום לומר שעיקר חידושו הוא לענין נזקקין כו' או שעכ"פ בשניה' חידוש (ואולי הא בהא תליא). ובתחיל' אומר שגם ריב"א שבת' מיימינו במ"ש לפירש"י עם היות שלכאור' הוא ענין א' עם פי' התוס' ורא"ש לפירש"י. יותר נראה שז"א (כי יש ביניהם כמה שינויים ודקדוקים כמו שריב"א הסביר הטעם דע"כ מיירי בשטר כו' והתוס' ושאר פוסקים. החליטו בסתימות ופשיטות. וריב"א נד מפירש"י מכח קושי' דהפוכי כו' והתוס' (בפ' הפרה לא הקשו כלל ובסנהדרין) תירצו. והעיקר שהתוס' הקשו היכי דמי כו' והוצרכו להעמידו בגוונא רחיקא ודחיקא. וריב"א לא דיבר בזה (כ"א אח"כ הוסיף כו' דמשמע כעין פי' בפ"ע ועי' ת' מהר"מ שאין שם דבריו אלה) גם דברי התוס' מצ"ע שהקשה ה"ד אי יש לשמעון עדים מוכנים תוך ל"י כו' ואם כו' או שיביא עדים אחר ל"י כו' לכאורה עדים מאן דכר שמי' והיה להם לפרש ג"כ מאי ק' אם אין לו עדים כלל כו'). לכן נרא' דריב"א הי' תופס דלפירש"י הא דנזקקין תחיל' לתובע ואח"כ כו' היינו השייך לדיינים לענין עיון וחקירה בטענות ונטיית הדין שודאי צריך זמן ומתינות (כדתנן הוו מתוני' כו'). ע"ז אמר שתחילה נזקקין בכ"ז במה שראובן הראשון תובע משמעון וגומר דינו בזה כדאיתא רס"י ומוציאין כו' ואח"כ נזקקין בעיון כו' במה ששמעון תובע כו' והנה לפ"ז לכאור' אין חילוק לענין זה אם תביעת ראובן הוא בשטר א"ל. דהיינו אם יזכה זה או זה אין נ"מ כלל שאח"כ ידעו ויפסקו כדין ואין נ"מ כלל כ"א בקדימה ואיחור (מעין שצריך תחיל' להקדים דין שבא לפניו תחיל' כדאי' רסי' ט"ו). לכן הוצרך להטעים שע"כ בשטר דאל"כ יש חילוק בדין ויפסיד כו' ולכן ג"כ לא ק"ל קושית התוס' ה"ד כו'. דלדידיה יש לומר שאין שמעון טוען כלל שיביא עדים כו' ואינו מדחה כלל. אלא דנ"מ לענין קדימת עיון ומתינות הדין גופא שמצד הדיינים עצמם. אלא שמ"מ לא נחה דעתו בפי' זה מכח הקושי' הפוכי כו' ולכן נד לגמרי מפירש"י. וזהו הלשון שכ' בקושייתו דאף בשטר אין מוציאין עד שנדע טענות שמעון ודינו להיכן נוטה דהפוכי כו'. וכן לשון הר"ן בסנהדרין והקשה הפוכי כו' מוטב שיעיינו ב"ד בתחיל' כו' משמע כנ"ל. ולכן לא דיבר כלל אודות אם בשטר כו' שאין נ"מ בזה כיון שתפס שנ"מ רק לענין קדימת העיון כו' וע"ז הקשה הפוכי כו' והתוס' הוי פשיטא להו דגם רש"י אינו ר"ל רק לענין קדימה ואיחור עיון הדין. דבזה ודאי קשה הפוכי כו' כיון שתלוי בדיינים עצמם וא"צ כלל לבוא מכח ההיא דפ' המקבל דק"י. ולא דמי כלל לההיא דצריך להקדים דין שבא לפניו תחיל' דכאן הרי אפשר שיצטרך לחזור מזה לזה והפוכי כו'). א"ו הנ"מ בקדימ' כשהנתבע מבקש זמן לעדים כו'. ולכן החליטו בסתימות ופשיטות דע"כ מיירי בשטר דאל"כ הרי מסתמא ישתנה הדין אע"כ בשטר. ור"ל דבזה משכחת לה דיחוי כשהנתבע מבקש זמן לעדים. ולכן הקשה היכי דמי כו' אם כו' עדים כו' (דכשהוחלט דע"כ בעדים בזה הוחלט דמיירי שטוען עדים כו' אלא דקשה היכי דמי כו'). וקושי' הפוכי כו' אינו קשה כ"כ וכמו שתירצו על זה בסנהדרין (ולפ"ז יש לומר התוס' ג"כ ס"ל דבלא שטר אם יוציאו תחיל' יפסיד המיגו אלא דלא הוצרכו לפרש כן דגם בלא"ה א"א כ"א כשיש נ"מ בדיחוי זמן שמצד הנתבע וזה לא משכחת כ"א בשטר שצריך עדים כו' ומ"מ אפשר ג"כ שהתוס' ס"ל כסברת ר"ת דלעיל וא"ש טפי דלאו מכח ראיית ריב"א אתי עלה אלא כנ"ל). ועכ"פ כיון דלפי הנ"ל ריב"א לא אסיק אדעתיה לפרש לפי' רש"י לענין הדיחוי דנתבע לעדי' כו' אלא לענין קדימה ואיחור שמצד הדיינים. וע"ז הוכיח שע"כ בשטר דאל"כ יפסיד כו'. אפשר שע"ז כתב בשט"מ שר"ש תפס פירש"י גם בלא שטר דאחרי שהודה כו' א"א מיגו כה"ג כו' ר"ל שבזה $ האמת אף אם אודה שלהר"ש וסיעתו אין פי' הא דנזקקין ע"ד פי' התוס' ושאר פוסקים (מצד הדחוקי' הנ"ל). אבל שיהיה הכוונה ע"ד פס"ד גמור ומטעמא דאין ספק מוציא מידי ודאי לא נלפע"ד כלל חדא דא"כ מאי לשון נזקקין לתובע תחיל' דקא' ואע"פ שבאמת כ' רש"ל דהאי תחי' לאו דוקא כו' אלא כלומ' אותו שתביעתו ודאי כו'. זהו דוחק גדול. ובפרט הר"ש שעיקרו קאי אפירש"י והרי רש"י כתב נזקקין לטענת ראובן ומוציאין כו' ואח"כ נזקקין לטענת שמעון לדון כו' הרי דלאו להחליט ולהכריע הדין לזכות ראובן קאמר כ"א לענין קדימה בלבד. ועוד דבגמרא אמרו ג"כ דפעמים שנזקקין לנתבע תחילה ע"כ דלשון תחיל' דוקא הוא כפשוטו. ועוד דאם איתא דמה"ט דאין ספק כו' יש לזכות ראובן לגמרי קשה בתרתי. חדא דא"כ קרא (יגש כו') למה לי ועוד זילי נכסי דשמעון מאי מהני כו'. ועוד דכבר נתבאר דאין לנו לייחס להר"ש סברא חדשה שלא נמצא בפוסקים וגם רש"ל הרי מסיק בעדים כו' וכבר נתבאר שגם זה צ"ע (ואולי ט"ס) ובסימני הפסק כ' בשטר (וכ"ש שלא הבנתי איך זיוג לפ"ז הר"ש עם הגמ"ר כו') ובודאי יותר נכון נייחס להר"ש הסברא שנמצא עכ"פ בכמה פוסקים וכנ"ל שגם בזה לא קיי"ל כו' כנ"ל והבו דלא להוסיף כו'. ועוד דבמרדכי פ' המקבל בשם מהר"מ שהביא דברי הר"ש כ' בזה"ל דלא אמרי' מיגו להוציא תביעתו ולהחזיק תפיסתו אם לא שבא לידו בתורת משכון עכ"ל ומלבד שמלשון זה משמע יותר ע"ד מ"ש הגמ"ר (שהרי לא נזכר מענין ודאי וספק) ומשא"כ לפי הנ"ל עפ"י הגמ"ר יש לומר דבמשכון הטענה והמיגו חשיבא כדבר אחד דהמשכון משועבד להממון. ושוב ראיתי שגם בהג"א דסנהדרין פ"ד הובא דברי הר"ש באריכות וכ' ג"כ כיון שאין טוענו שבא לידו בתורת משכון כו' אשר מזה מוכח כנ"ל. גם גוף הסברא דמכח אין ספק מוציא מידי ודאי יהיה מספיק להוציא מהמוחזק. לא נראה כלל דא"כ בטוען פרעתי דנאמן לכ"ע. נמי נימא הרי ההלואה ודאי שהלוה מודה. והפרעון ספק שהמלוה כופר ואין ספק מוציא מודאי. אע"כ דזה לא מהני נגד מוחזק. (אפי' לר"י ור"ה כתובות (י"ב ב') דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אף נגד חזקת ממון כו'. כש"כ לפ"מ דקיי"ל כרב נחמן כו'). וא"כ ה"ה כשיש מיגו דפרעתי (דמיגו דאוריי' כו'. ובאמת צ"ע למה צריכי' בזה