דברי נחמיה אבן נזר קעא

דמיירי כשיש דיחוי ועיכוב זמן מצד הנתבע להביא עדים (וז"ש בפשיטות וסתימות דע"כ מיירי בשטר. ר"ל משום דאז שייך לומר שהנתבע מבקש זמן כו' משא"כ כשיש לו מיגו כו' לכן לא הוצרכו להוכחת ריב"א הנ"ל). וגם ע"ז הקשו בסנהדרין דלא מטרחינן ב"ד תרי זימני אלא שע"ז תירצו בקל דמשום דברים בעלמא דקאמר לוה לאישתמוטי כו'. והיינו כשמדחה הלוה ומבקש זמן יותר מל' יום כדמסקי שם ושם. אבל כשאין הנתבע מבקש זמן לעדים כלל. פשיטא דלכ"ע אין לחלק הדין לב' דהפוכי כו'. ומעתה נראה דגם רבינו שמחה לא חידש אלא דמתוקמי דברי רש"י אף בלא שטר והיינו משום דלדידיה א"א מיגו בכה"ג (וית' אי"ה) ממילא אין חילוק אם בשטר א"ל והכל היינו כשהנתבע מבקש זמן כו' ע"ד שפי' התוס' ושאר פוסקים (וזהו שלא הובא מזה כלום בסי' כ"ד כ"א בסי' ע"ה כו'). ד) כיון שכל עצמו של הרב הנ"ל לא בא אלא לבטל מבע"ד שכנגדו דין מוחזק אם יהיה ספיקא דדינא. ע"ז אומר שלפע"ד בכה"ג לא אמרי' כלל אין נזקקין כו'. שהרי ריב"א אסברא להא דא"א לאוקמי לפירש"י בלא שטר משום דא"כ אנו מגרעין כח הנתבע שיפסיד עי"ז המיגו כו' וא"כ ה"ה והוא הטעם בדאיכא ספיקא דדינא ויפסיד עי"ז דין מוחזק לא אמרי' דאין נזקקין כו'. ולא מצינו חולק בזה על ריב"א דבאמת כן מוכח בגמרא מהא דאי זילי נכסי' נזקקין לנתבע תחיל' וכ"ש אם יפסיד לגמרי עי"ז. והר"ש דמוקי לה בלא שטר היינו משום דלדידיה א"א מיגו כלל בכה"ג אף אם יזדקקו לנתבע תחיל' כו'. ותדע עוד דאם איתא. למה נדו הפוסקים מפירש"י מכח הקושיא דהפוכי כו' וגם התוס' למה הוצרכו לאוקמי בשהנתבע מבקש זמן (שזה בשטר דוקא ובגוונא רחיקא ע"ש שכ' היכי דמי כו' כגון כו' (זה דוחק גדול כמ"ש הרא"ש וכן התוס' בסנהדרין בעצמם). ה"ל לאקומי בדאיכא ספד"ד (שזה מצוי מאד אף בימי הגמרא) דאז יש נ"מ גדולה בהא דנזקקין כו' ואינו הפוכי מטרת' כו' א"ו משום דפשיטא דבכה"ג א"א דאין נזקקין כו' ולא גרע מזילי נכסי' כו' כנ"ל. ה) גם הא דפשיטא ליה להרב הנ"ל דלשיטתיה דאף בדאיכא ספד"ד אין נזקקין כו' יפסיד הנתבע עי"ז דין מוחזק. צ"ע ותלמוד. דהא כתב המרדכי ס"פ המקבל (סי' ת"ו ת"ז) בשם ר"ת (וש"פ) שהוכיח מגמרא שם דאפי' היכי דצריך להחזיר כגון דברים שנעשה בהם אוכל נפש (או מכח החרם) לא הפסיד המיגו שלו כו'. ומזה למד התה"ד הובא בש"ך סי' ע"ב סקע"ז דה"ה דלא אבד עי"ז תורת מוחזק כו'. וא"כ נראה דה"נ דכוותיה אף את"ל דמוציאין תחיל' (מכח גזה"כ יגש כו') לא אבד דין מוחזק. הן אמת שמדברי ריב"א מוכח דלא ס"ל הכי שהרי כתב דאי בלא שטר אם יוציאו ממנו יפסיד המיגו כו' אך נראה דאיהו ס"ל כאותן רבני צרפת שהשיב להם ר"ת (ועי' בספר הישר ד"ע ע"ב שהיו ג"כ גדולי') ומשמע דהוי פשיטא להו דהא בהא תליא ומפסיד המיגו ע"י תקנת העיקול כו' ע"ש. אבל לר"ת נראה דה"ה כאן (וא"י סברא לחלק בין הנושאים). והרי אנן קיי"ל כר"ת וסיעתו כדפ' רמ"א סי' ע"ב סי"ז. ומדברי התוס' ורא"ש ושאר פוסקים שכתבו ג"כ דלפירש"י ע"כ מיירי בשטר אין ראיה דיש לומר דלאו משו' דאל"כ יפסיד הנתבע קאתו עלה כדאסברא לה ריב"א. אלא להיפוך דכיון שאין נ"מ כלל והנתבע יזכה בדינו הפוכי מטרתא ל"ל כנ"ל (אות ג'). (ומובן דבנד"ד אין נ"מ דלריב"א כ"ש שאין מוציאין שלא יפסיד הנתבע בספד"ד כנ"ל (אות ד'). אלא שהנ"מ לדינא יהיה היכא שאין מיגו והנתבע מבקש זמן לעדים כו' ע"ד שכ' התוס' ושאר פוסקים ויש ספיקא דדינא גם זולת העדים. דלפ"ד ר"ת וסיעתו יש לומר דבכה"ג ג"כ מוציאין אלא שאינו מפסיד תורת מוחזק ולריב"א (וכן אם נאמר דלא שייך דברי ר"ת לכאן) בכה"ג לא נאמר כלל הך דאין נזקקין כו'. ולכאורה מסתימות דברי הפוסקי' בסי' כ"ד משמע דגם בכה"ג אין נזקקין כו' וא"כ היינו ע"כ כנ"ל עפ"י דעת ר"ת. ומ"מ אין הכרע דיש לומר שזה נכלל ממילא במש"ש הא דאי זילי נכסי' כו' וע"ש סוף הסי' דסיים רמ"א או שיש לנתבע היזק בזה כפי ראות עיני הדיינים. וא"כ כ"ש בכה"ג אי מפסיד עי"ז לגמרי. ואכמ"ל דבנד"ד עכ"פ לכ"ע א"מ כנ"ל). ו) עיקר היסוד של הרב הנ"ל מהא דרבינו שמחה. לפע"ד (בלא כל הנ"ל) לא שייך לכאן דאיהו מיירי בטוען בחפץ כנגד מעות (כנזכר בפירש"י). וזה שכ' א"א מיגו כה"ג להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר באותו ממון אחר כו'. ר"ל כיון שהתביע' שטוען עם המיגו שהיה יכול לטעון אינם דבר א'. א"א מיגו מדבר לדבר אחר. ודבר זה מבואר להדיא בהגמ"ר דב"מ (שחיברם הרב הנ"ל) ובת' מהר"מ ב"ב סי' תשמ"ו בשם ראבי"ה ויש עוד פוסקים דס"ל הכי כנזכר בש"ך סי' ק"נ סק"ג. וע"ש דמשמע דגם המרדכי דשם בשם יש פוסקים הכל בכלל דעות אלו ויסוד כולם מדברי הירוש' דקדושין (ודפ"ו דשבועות ה"ח שבהגמ"ר). והיינו ע"כ דמפרשים טעמא דהירוש' ג"כ עד"ז ר"ל כיון שהקיתונא והדינר הם ב' מינים. (והסבר

הסברא $ הגהה *) [ובמקום אחר מצאתי שביאר הסברא. שכיון שתפיסתו של חבירו הוא מין אחר שלא ממין ממון שחבירו תובעו. א"כ אף כשנאמינו לזה להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר הממון האחר יהיה זה חייב לסלק לו הממון וזה החפץ ולא שינוכה זה בעד זה. א"כ הרי זה כמיגו להוציא כו'. ובאמת גם לדידן מצינו חילוקים בין חפץ נגד ממון לבין שהכל מעות. עי' רמ"א סי' ע"ב סי"ז במ"ש ודוקא שתפס חפץ אבל תפס מעות נשבע היסת כו'. ופי' סמ"ע דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאלו בא להוציא כו' מש"ה צריך שבועה חמורה. משא"כ מעות דלפי דבריו דמלוה יעמדו בידו בחובו כו' (משמע קצת משום דחפץ זה ברשותו דבעלים קאי ומש"ה חשיב מוציא. ולשון הרא"ש פ' כל הנשבעי' סי' ד' שבש"ך שם סקס"ט כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא כו' משמע שמשום שבא להוציא ממון מהלוה מש"ה חשיב נשבע ונוטל וצריך נק"ח כו'). ועוד יש חילוק שבממון כנגד ממון יכול לישבע סתם שאין לו בידו כלום כמ"ש רמ"א שם בשם י"א ומשא"כ בחפץ כנגד ממון (או איפכא) א"י לישבע סתם. דמאן שם לי' כו'. אלא צ"ל מילתא בצורת' כו' כמ"ש בנמ"י ריש ב"מ גבי מלוה ישנה בשם רה"ג ודברי רה"ג הובא בבעה"ת שמ"ט ח"ד אות ו' והובא ב"י סי' ע"ה ס"ד ועי' ריב"ש סי' שצ"ז באריכות ותשב"ץ ח"ב ססי' ב'. וא"כ נראה דזהו ג"כ הסברא של רבינו שמחה וסיעתו דס"ל דמשה"נ א"א מיגו בכה"ג (דהוי כמיגו להוציא כו' דב' טענות חלוקות הם ודוקא בחפץ) אבל מעות ומעות הכל דבר $ בזה יש לומר בכמה אופנים לפה"נ ואכמ"ל)*). וממילא ראוי לומר דגם כוונת רבינו שמחה שיסודו ג"כ על פי הירוש' הוא ג"כ עד"ז. שהרי גם בזה לא קיי"ל כוותם כמבואר בסי' ע"ה ובכ"ד כנ"ל וכמ"ש הש"ך שם בסי' ק"ן. והבו דלא להוסיף עוד דעות וסברות חדשות שלא מצינו כלל בשום פוסק. וא"כ בנד"ד שגם תביעת הבע"ד שכנגדו הוא מעות. (דאפשר לנכות זה כנגד זה) לא שייך כ"ז. דגם ר"ש מודה. וכמ"ש הגמ"ר שם לתרץ הא דבתוספתא תניא יש לי בידך כנגד במנה כסות כו' דה"פ שמכרתי לך הכסות במנה. דהרי זה מעות כנגד מעות וה"נ דכוותיה ומ"ש במרדכי רסי' רכ"ה שאני תופס עבור מנה שאתה חייב לי עבור חפץ כו' צ"ל דר"ל עבור חפץ ששוה מנה אבל לא שמכר לו כו' דא"כ איך יפרנס התוספתא (ובפסקי מהרא"י סי' פ"ד משמ' דהמרדכי מיירי להיפוך שתופס חפץ נגד מלוה והכל א') וא"כ ה"נ הרי זה מעות כנגד מעות. והגם שבע"ד שלו קורא לתביעתו פקדון ובתומי' סי' ע"ב סקל"א כתב דמעות פקדון דומה לחפץ הא מסיק דזהו דוקא בצרורים וגם ע"ז חולקים בס' קצה"ח ונת"מ ושע"מ ע"ש. אבל מותרים לכ"ע דינם כהלוא' וכ"ש בנד"ד שבע"ד שלו כתב שעשה לבע"ד שכנגדו בטובה והרי זה הלואה ממש. ז) בענין ספיקא דדינא. הרי יש לבוא ע"ז מדיני תפיס' ודיני קים לי שמלא בפוסקים. וידוע שגם בספק בעיא דלא איפשט' ואפי' בתיקו וכן בספק בלשון השטר ובתרי ותרי וכה"ג יש הרבה פוסקים דאי תפס לא מפקינן מיני'. עי' בס' ת"כ להש"ך ושארי מחברים בדינים אלו (ובתשב"ץ ח"ב סי' רע"ב האריך ג"כ בזה). וכ"ש בספק פלוגתא דרבוות' שמונה הש"ך בת"כ סי' ק"ז יותר מארבעי' פוסקי' דס"ל הכי והיינו אפי' לתפוס ולתקוף בע"כ להש"ך ע"ש מסי' הנ"ל ואילך ואפי' בפני עדים כמש"ש סי' ק"ל: