דברי נחמיה אבן נזר קע

מגיע לו המלה או לא א"כ אף אם יש לו מיגו כיון שעכ"פ תביעת התובע שהוא ראובן היא ברורה ותביעת שמעון היא בספק יודו התוס' דמוציאין הודאי תחילה

הטעם השני דבנד"ד אין להנתבע שום מיגו כלל לכפור הפקדון או לומר שהחזיר הפקדון שהרי הרבה אנשים אשר כל אח' נאמן כבי תרי יודעין שהפקדון עדיין בידו אף שהם פסולים לעדות זה מ"מ אין זה מיגו כיון שיצטרך להכחיש עד אחד כשר נאמן כבי תרי והרבה קרובים כי אפי' מיגו במקום שבטענת המיגו יצטרך להכחיש עד אחד אף שלא יצטרך לישבע להכחישו י"א דלא אמרינן כמ"ש באו"ת בקיצור כללי מיגו סעי' פ"ג ואף להחולקים הכא דיש עוד הרבה יודעים כן נראה דלא אמרינן וכמו מיגו במקום קלא וע"ש סעיף ל"ה וכיון שאין לו מיגו לכאורה פשוט כיון שהתובע אינו מודה לו על תביעתו מוציאין ממנו לכ"ע

הטעם הג'. שהפקדון ידוע לכל ולו ג"כ היטב שאינו כלל של המפקיד. כ"א של אחרים הוא. ועליהם אין לו שום תביעה כ"א תביעתו היא על המפקיד א"כ איך יוכל לעכב מעות הפקדון של אחרים בשביל תביעה שיש לו על המפקיד. ויש להביא ראיה לזה ממ"ש בש"ע סי' נ"ח סק"א בהגהה מי שהפקיד כו' אבל אם אומר כו' ולא יוכל לעכבן כו'. וכש"כ הכא להיפך כיון שהגיד לו שהפקדון אינו שלו כ"א של אחרים איך יוכל לתופסו עבור שיש לו תביעה על המפקיד דהתם יש לו תביעה על מי שהממון שלו ואעפ"כ כיון שהשליח המפקיד יהיה לו היזק מחמת זה אינו יכול לתפוס אע"ג דהוי רק כדינא דגרמי וכ"ש הכא שעל מי שהממון שלו אין לו תביעה כלל רק על המפקיד והמפקיד הודיעו שאין הממון שלו. דכ"ש שאינו יכול לתפוס

ועפ"ז נראה ג"כ שלענין אם יהיה ספיקא דדינא באיזה פרט אינו חשוב מוחזק מחמת תפיסה זו לא מיבעיא בדבר שאינו נאמן מצד שאין לו מיגו כגון מה שהתובע מכחישו אלא אפי' למה שאין התובע מכחישו אם מ"מ הוא ספיקא דדינא אין לומר דמספיקא אין מוציאין מידו דז"א דמאחר שאין לו מיגו א"כ הדין נותן שלא יוכל לעכב הפקדון דנזקקין לתובע תחילה דאין ספק מוציא מידי ודאי. דזה נידון כאלו ודאי חייב לו וספק אם פרעו כנ"ל

תשובת הגאון המחבר ז"ל

ע"ד החקירה של הרב הבורר. אם הנפקד כו'. הנה מ"ש מדברי רבינו שמחה שבשט"מ דב"ק (מ"ו ב') ע' מרדכי ס"פ המקבל בשם מהר"מ הביא דברי הר"ש אלו וכתב שאין נראה דבריו דהוי מילתא בלא טעמא. דהא מיגו דאורייתא וכן השיב לו ריצב"א ודחה כל ראיותיו כו' עכ"ל ומ"ש שכ"ה במרדכי פ"ק דב"מ סי' רכ"ה. הרי תברא בצדו דסיים שם (סי' רכ"ו) והלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי דמיו ל"ש פקדון ל"ש הלואה ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה עכ"ל. ומ"ש שכ"כ עוד בהגמ"ר שם סי' תי"ט גם שם משמע שמסקנתו כרבינו ברוך החולק. ומה שרוצה להוסיף שגם בדעת הר"מ מסקרסטה והרב ר' ישעיה שבשט"מ שם משמע דס"ל ג"כ כהר"ש. תמיהני שבדברי הר"ר ישעיה מפורש כדפי' התוס' ורא"ש ושאר פוסקים לפירש"י דמיירי בשטר כו' ע"ש. ואי משום הקושיא והתירוץ שכתב אמאי דמטרחינן ב"ד תרי זימני. הרי כ"ז שייך גם לפי' התוס' ושאר פוסקים וכ"ה בהדיא גם בתוס' דסנהדרין (ל"ה.) ע"ש. וכן בחה"ר דב"ק שכ' ככל דברי התוס' ורא"ש בפירש"י הביא ג"כ בשם התוס' הקושיא והתירוץ הנ"ל. ואף גם מ"ש שמדברי הר"מ מסקרסטה משמע דאף מיגו לא מהני. א"י מנלן שלשונו ממש מעין פירש"י וכדרך שפירשו התוס' ושאר פוסקים דברי רש"י גם דבריו יתפרשו כן. ומ"ש מדברי רש"ל ביש"ש דב"ק שם סי' ד' במ"ש ועוד נראה בעיני כו'. הנה כבר כ' בעצמו שאין דעת רש"ל כרבינו שמחה. דמסיק שהירושלמי מיירי בעדים. ובאמת מאי דמשמע שם שגם לפ"ז רוצה לחלק בין מיגו למיגו. דבעדים על ההלואה לחוד אע"פ שיש לו מיגו דפרעתי לא מהני כו'. אינו מובן כלל לענ"ד ובהגמ"ר בשם הר"ב דמוקי הירושלמי בעדים היינו באופן דליכא מיגו דפרעתי (כגון בתוך הזמן וכה"ג ע' תומי' סי' כ"ד סק"ב). וכדמשמע מיש"ש את אודית ליה בע"כ כיון שיש עדים ואין כאן מיגו. עכ"ל. ודברי רש"ל אלו נלקחו ממ"ש פ' חז"ה ואהתם קסמיך וספרו על ב"ב אין תח"י וקשה לעמוד על כוונתו (ולכאורה היה נראה שיש איזה ט"ס ור"ל במסקנתו דבפ' חז"ה הביא הך דהר"ב. ושע"כ נדחה מה שהיה נראה בעיניו תחילה כו') ובסימני פסקי הלכות שבריש דבריו שם כתב בשטר כו' ע"ש. וכן לא ראיתי כעת שהובא דבריו אלה בשום פוסק. וגם לא ראיתי בשום פוסק שיחלק בין אין עדים כלל לבין יש עדים על ההלואה בענין שיכול לומר פרעתי (וגם עיקר הפי' צ"ע לפענ"ד וית' אי"ה) ומ"מ מ"ש הרב שי' וז"ל וכ"כ שם היש"ש לעיל מיניה לדחות ראיות ריב"א כו' עד א"כ אף ביש לו מיגו דינא הכי. לא אבין הא בהדיא קאמר שיש לזה שטר חתום כו'. וקאי אליבא דתוס' ורא"ש

והנה לדינא אין נ"מ בכ"ז שכבר כ' בעצמו שהב"י סי' ע"ה ס"ד ורמ"א בד"מ סי' ע"ב כ' דכל שיש לו מיגו מהימן. וע"ש בב"י שהביא הרבה פוסקים ראשונים ואחרונים דס"ל הכי וכן פסקו הטוש"ע סי' ע"ה ס"ז (יש לי בידך כנגדו כסות כו'. וכן בסי' ע"ב קל"ג ובכ"ד). וכן ברסי' כ"ד לענין נזקקין לתובע תחילה כ' רמ"א בענין שלא יוכל לומר פרעתי. והוא מוסכם גם בכל האחרונים. אלא שהרב הנ"ל הקדים לחזק קצת שיטת הר"ש כדי להוליד מזה מ"ש שבנד"ד יפטור את הבע"ד שכנגדו מדין מוחזק. אם יהיה ספיקא דדינא. והאמת שלע"ע (כמעט) לא עמדתי כלל על דבריו וכוונתו בכ"ז (וגם עירוב פרשיות שנה כאן שהתחיל בדין נזקקין לתובע תחילה שאינו אלא לענין קדימה ואיחור ולבסוף רוצה להחליט הדין עפ"ז לזכות את הבע"ד שנברר ממנו משום דאין ספק מוציא מידי ודאי כו')

אמנם תחילה אומר שלפענ"ד נראה להיפוך. דבנד"ד לא שייך כ"ז. והכל מודים. (ואפי' היה הפקדון או המלוה בשטר). מכמה טעמים. א') מצד הפשרה כמ"ש בטענת הבע"ד שכנגדו. וגם שנעשה בין הבעלי דברים עצמם (בלי ב"ד). ע' סי' י"ב ובש"ך שם סקי"ב בשם מהרמ"ל. ב') שכאן הרי הבע"ד שכנגדו היה התובע תחילה הרבה. ואז לא היה כלל לבע"ד של הרב הבורר שום תביעה עדיין שלא הגיע הזמ"פ כו'. וגם עתה לא באו להתדיין כ"א ע תביעות הבע"ד שכנגדו. וכי הכזה יקרא תובע תחילה. ג') שכל ענין נזקקין לתובע תחילה (ע"ד פירש"י) לא נאמר אלא כשהנתבע מדחה ומבקש זמן יותר מל' יום להביא עדים כמ"ש רמ"א שם סי' כ"ד וכדפי' התוס' ורא"ש ושאר פוסקים. אבל כשאינו מבקש זמן כלל. לכ"ע הפוכי מטרת' ל"ל. ובין שיש לו מיגו ובין שאין לו מיגו יקוב הדין בב"א איך שיהיה. שהרי ריב"א נד לגמרי מפירש"י מכח הקושיא דהפוכי כו' כדאי' במרדכי דב"ק ות' מיימוני (סי' נ"ז). וכן כל הגאונים והפוסקים שנדו מפירש"י לפירושים שונים נראה דהכל הוא מכח קושיא זו. ע' חי' הר"ן דסנהדרין (ל"ה) שכ' והקשו עליו הפוכי כו' לפיכך פי' הרז"ה כו' (והיינו דכולם תפסו מפירש"י שר"ל דהא דנזקקין היינו שמחלקין הדין לשנים והוא רק מצד שיהוי זמן עיין וחקר הדין מצ"ע. ולכן הר"ן לא דיבר כלל אם בשטר א"ל. דלענין זה אין נ"מ כלל איך יהיה הדין. אלא דריב"א גם לפ"ז הוכיח דע"כ מיירי בשטר דאל"כ אנו מגרעין כח הנתבע עי"ז כו'. ומהיות שעל שיהוי זמן שמצד מתינות וחיקור דין מצ"ע באמת הקושיא חזקה הפוכי כו' ע"כ נדו מפירש"י. וז"ש הר"ן מוטב שיעיינו ב"ד בתחילה כו' וכן לשון ריב"א עד שנדע טענת שמעון ודינו להיכן נוטה כו'). והתוס' ושאר פוסקים שקיימו פירש"י. היינו דפשיטא להו שלא עלה ע"ד רש"י שיחולק הדין לשנים בחנם אלא