דברי נחמיה אבן נזר קסט

סימן נ'

מגדול אחר להגאון המחבר ז"ל

חקירה שהנפקד לא היה יכול לעכב מעות הפקדון מחמת תביעת מלוה ישנה וכה"ג משלשה טעמי'. הא' משום אין ספק מוציא מידי ודאי. הב' משו' שאין לו מינו. הג' מפני שידוע לו שמעות הפקדון אינם של המפקיד. וממילא נ"כ בספיקא דדינא אינו חשוב מוחזק

בהא דנזקקין לתובע תחילה פ"ה דב"ק דמ"ו ע"ב פירש"י כגון ראובן תובע מנה משמעין שהלוהו ושמעון משיבו תפשת משלי תחזור לי או משכוני בידך ונשתמשת בו נזקקין לראובן ומוציאין המנה משמעון ואח"כ נזקקין לטענת שמעון. ולפיכך צ"ל דיש שטר שיש לראובן שטר על החוב דאי לאו הכי אפי' יש עדים לראובן נאמן שמעון דמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים עכ"ל האגודה פ"ה דב"ק סי' ס"א והוא מהתוס' וכ"ד הרא"ש והמרדכי ונ"י שם. אבל בשט"מ שם כתב וז"ל ורבינו שמחה תופס דברי רש"י אפי' בלא שטר נזקקין לתובע תחילה ואחרי שהודה שהוא חייב לו ושכנגדו אינו מודה לו אין אומרים מיגו כה"ג להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר באותו ממון אחר שהודה לו והביא ראיה מירושלמי דבפרק האומר דקדושין הלכה ד' את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל הב ליה דינר והרי משמע כפי' רש"י עכ"ל. וכ"ה במרדכי פ"ק דב"מ סי' רכ"ה וז"ל ויש פוסקים דאדם התובע לחבירו מנה והוא אומר הן ודאי אני חייב לך אלא שאני תופס אותו עבור מנה שאתה חייב לי עבור חפץ פלוני לאו כל כמיניה לטעון עליו מלוה ישנה אלא ב"ד יאמרו תן לו המנה שאתה חייב לו שהודית והחוב אשר אתה טוען עליו תבוא עמו לדין. וראיה מירושלמי דקדושין כו' אלמא אע"ג דבעל הדינר הוא טוען עליו עבור קיתונא דהיינו מלוה ישנה לא מהימן וכ"ה בירושלמי דמכות. וכן פירש"י גבי הא דנזקקין לתובע תחילה. כי המדקדק בפירושו משמע דהתובע והנתבע שניהם הודו זה לזה תביעותיהן. מדקאמר נזקקין לתובע תחילה ויוציאו לו המנה שהודה הנתבע. ואח"כ יעיינו לכמה עולה קלקולו של תובע וישלם לנתבע עכ"ל. וכ"כ עוד בהגמ"ר פ"ק דב"מ סי' תי"ט. ושם הביא שהר' ברוך פי' הירושלמי שהודה על הדינר לפני עדים וא"כ ליכא מיגו ודעת הר"מ מסקרסטה בשט"מ שם נרא' כדברי רבינו שמחה וז"ל התובע ממון מחבירו בב"ד וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע. ולא קא מודה תובע קמא בהכי. אין נזקקין תחילה אלא לתובע תחילה ובתר הכי לזדקקו לתובע בתרא עכ"ל ומשמע אף מיגו לא מהני והיינו כדעת רבינו שמחה וכ"מ בשט"מ שם בשם הר"ר ישעיה ז"ל וז"ל אמנם קשה אמאי מטרחינן ב"ד תרי זימני ושמא יש לומר הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון עכ"ל. וכ"מ דעת היש"ש פ"ה דב"ק סי' ד' וז"ל עוד נראה בעיני לפרש הא דנזקקין לתובע תחילה. היינו דראובן תבע את שמעון מנה והוא הודה לו. רק שאומר שמעכבו בידו בעבור תביעה אחרת וזה התובע כופר נזקקין לזה התובע תחילה כלומר אותו שטען ודאי שהרי זה הודה לו. והנתבע בא בטענה שאינה ידועה שהיא אמת. ומש"ה מוציאין מן הנתבע ונותנים לתובע. וכן איתא להדיא בירושלמי פרק האומר את אודית ליה בדינר והוא לא אודי לך בקיתונא זיל שלים ליה דינר והבאתיו בפרק חז"ה. ואפשר עד"ז כיון רש"י ולא כמו שהביא אותו מאן דהוא במרדכי. שרש"י איירי בשניהם מודים זה לזה. אלא אדרבה הנתבע מודה להתובע ולא התובע לנתבע עכ"ל. הרי מפורש דעיקר טעמו דרש"ל כיון שזהו ברי לנו שמגיע לו על תביעתו. ותביעת הנתבע היא ספק אצלנו אין רשאי הנתבע לעכב ומוציאין ממנו. וזהו כשיטת רבינו שמחה שבשט"מ שמפרש דברי רש"י ג"כ כמ"ש רש"ל ואחרי שזה הודה כו' ושכנגדו אינו מודה כו'. ולא כמ"ש במרדכי פ"ק דב"מ סי' רכ"ה שמיירי אפי' בששניהם מודים זה לזה כו', וכ"כ שם היש"ש לעיל מיניה לדחות ראיות ריב"א מפרק המקבל ד"י וז"ל אבל הכא שיש לזה שטר חתום שחייב לו ואנחנו רוצים לבטל כחו בעבור שחבירו טוען שיש לו עדות שיעידו כדבריו אין ספק מוציא מידי ודאי א"כ אף ביש לו מיגו דינא הכי. וא"מ דעת מהרש"ל אינה כרבינו שמחה אלא יש מיגו שהוא נאמן ויש מיגו שאינו נאמן וז"ל ומ"מ כתבתי בסי' ל"ה בפרק חז"ה דלא מוקי הך ירושלמי אלא שיש לו עדים שהלוה לו מנה והוא הודה שלא פרע אלא שמעכבו כו' כה"ג הוא דלא מהימן במיגו דפרעתי אבל אין לו עדים והודה לו מהימן לעכבו במיגו דפרעתי ע"ש. הרי כשיש לו מיגו גמור שאין לו עדים גם על ההלואה אז מהימן במיגו לטעון שחייב לו כן וכן מתביעה אחרת. אבל כשיש לו עדים שהלוה לו אע"פ שיש נו מיגו דפרעתי אין מהימן במיגו ומ"מ דעת הרב"י סי' ע"ה ס"ד ורמ"א בד"מ סי' ע"ב סקי"ד הוא דלא כמהרש"ל אלא כל שיש לו מיגו דפרעתי מהימן

אך בנד"ז נלע"ד שנזקקין לתובע תחילה להוציא הפקדון ואח"כ ידונו על טענת הנתבע והוא מתלתא טעמי האחד כי עד כאן לא נחלקו אלא היכא דמיגו מהני אבל בענין שאין מהני המיגו ע"ד מ"ש בהגמ"ר השנויים פ"ק דב"מ סי' תמ"א דלא אמרינן מיגו אלא במקום שחושדין אותו שמשקר אבל הכא הוא סבר לומר אמת והכי אמר פב"ת דיבמות כו' א"כ ה"נ בנד"ז שאין הנתבע משיב שיש לו כנגד זה מנה ממש שהלוהו אלא שאומר שיש לו תביעה והמפקיד אומר שיש לו ע"ז טו"ת ארוכה. א"כ אף אם יש לו מיגו מה בכך הרי אפשר שהוא טועה דקסבר שמגיע לו ובאמת אין מגיע לו שהרי המפקיד טוען ברור שאין מגיע לו. וכיון שהנפקד הודה שאמת שיש בידו פקדון שהפקיד אצלו המפקיד זה מקרוב סך רב. רק שרוצה לעכבו עבור תביעה ישינה הנ"ל הדין נותן דנזקקין לתובע תחילה ומוציאין הפקדון כדברי כל הפוסקים הנ"ל דכל שתביעתו של זה ודאי ואמת לדברי שניהם. ותביעתו של השני מסופקת מוציאין התביעה שהיא ודאית ואח"כ ידונו על הספק. דגם להתוס' והרא"ש שהצריכו מיגו הדין כן דאין ספק מוציא מידי ודאי כדפי' טעמם מהרש"ל הובא לשונו לעיל אבל הכא שיש לזה שטר כו' אין ספק מוציא מידי ודאי. דאם ספק מוציא מידי ודאי משום שזה מוחזק ותופס א"כ גם בנדון שהסכימו התוס' ורא"ש לפירש"י ג"כ יש ספק נגד הודאי לפמ"ש התוס' והרא"ש ואנו יודעים כו' שהיה בשעת מעשה כו'. א"כ הוה ספק נגד הודאי ומה בכך שאין לו מיגו. עכ"פ כיון שיש ספק שהוא כדבריו. ראוי שלא יוציאו מהמוחזק. אעכצ"ל כיון דתביעת התובע היא הודאי לא מהני הספק נגד זה דוגמת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך א"כ ה"נ אף כשיש לו מיגו. והוא מודה. והטענה שלו שכנגד זה הוא ענין מסופק הו' לי' כאומר איני יודע אם פרעתיך ועוד כיון שרבינו שמחה ס"ל דאפי' יש להנתבע מיגו וגם טוען טענת ודאי עכ"ז כיון שהנתבע מודה להתובע והתובע אינו מודה להנתבע הדין שמוציאין מהנתבע תחילה וכ"מ פשטא דירושלמי וכ"כ בשט"מ דב"ק בשם הר"מ מסקרסטה כמש"ל. וכ"כ בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' נ"ז בהגהה שמהירושלמי שבהגמי"י פ"ח מהלכות טוען מוכח כפירש"י. א"כ אף שהפוסקים חולקים ע"ז וס"ל שכשיש מיגו להנתבע אין מוציאין ממנו. יש לתפוס דדוקא כשלפי דבריו מגיע ממנו בבירור. ושתביעתו שקולה כטענת התובע. משא"כ בנדון שכתבתי לא מהני המיגו דאין ספק מוציא מידי ודאי. וכולי האי אין לחלוק על הירושלמי ור"ש ודעמיה. ונראה דעד כאן לא הוצרכו התוס' לומר דמיירי דוקא בשטר כדי שלא יהיה להנתבע מיגו אלא כאשר תביעת הנתבע ברורה לדבריו כמו טענת התובע שהוא משיב תפשת משלי מנה וכה"ג. ע"כ הוא נאמן במיגו. אבל אם תביעת הנתבע אינה עד"ז אלא שאף לדבריו יש לספק אם