דברי נחמיה אבן נזר קסה

שהרי בסי' תצ"ה לא נזכר בשאלה שאמו השתדלה כלל וצ"ע וע' לקמן) ולכן בעובדא דסי' תס"ח אם לא היה סמוך על שולחן אלעזר לא יתכן כ"כ איך נמצאו הנכסים אצלו כו' (מעין הנ"ל) אלא שצ"ל שנשארו מפקדון מורישיו כו'

וכל זה (גם) ע"פ דברי הפוסקים שהביא כנ"ל. אבל מה שהחליט כן בפשיטות (לכ"ע) תמוה דלהפוסקים דס"ל שדין יתומים שסמכו נוהג אפי' בקטנים ממש (ואפי' מוטל בעריסה) האיך שייך באלו לומר שהכניסו הם מעותיהם. ואפי' לומר שתלוי בדעתם ורצונם לא יתכן בקטנים כאלו. והריב"ש דס"ל כן כנ"ל נראה דהיינו לפמש"ש בסי' תצ"ה להסכים עם הרמ"ה דבעי' עונת הפעוטות. וגם בטעמו של דבר יש לומר דהא בהא תליא. דלהרמ"ה נראה דס"ל דענין יתומים שסמכו דמהני היינו שבא זה מכח היתומים עצמם אשר ע"כ ס"ל דבעי' פעוטות וגם זה רק במטלטלין וכדינן לענין מו"מ כדתנן פ' הנזקין (נ"ט.) הפעוטות כו' וה"ה לענין שיועיל סמיכתן כו'. ולכן נמי יתכן ודאי לפ"ז דבעי' שיהיה הסמיכה מדעתן ורצונן. אבל להאומרים דאפי' בקטנים ממש ואף בקרקעות נוהג דין זה הרי ע"כ ס"ל דלאו מכח היתומים בא הכח הזה להבעה"ב אלא שחכמים נתנו יפוי כח זה לבעה"ב לתועלת היתומים כו' (מה שהן עצמן אין להם כח זה כלל) ממילא לא בעי' כלל דעתן ורצונן (ולכן אפי' מוטל בעריסה כו'). ושוב ראיתי מעין דברים אלו מפורשים בתשו' מהרי"ט חח"מ ססי' ל"ז. ולפי שקצת דבריו צריך ביאור אעתיק לשונו בקצרה. שכ' להוכיח דהרא"ש פליג רמ"ה גם לענין דאין צריך פעוטות (הגם שבדבריו אין זה מפורש רק לענין דגם בקרקעות כו' כמ"ש הב"י). משום דחד טעמא הוא. דלהרמ"ה היפוי כח זה להבעה"ב בא מהיתומים ע"כ בעי דומיא דמו"מ כו' כנ"ל. והרא"ש כיון דס"ל שגם בקרקעות כו' ע"כ ס"ל שהיפוי כח זה לא אתי מכח היתומים אלא מכח החכמים כו' לכן ממילא אין צריך פעוטות כו'. וכתב להוכיח זה עוד וז"ל דלהרמ"ה דבעי בני השכלה בעי נמי שיסמכו הם מרצונם אבל אם מעצמם נשארו בבית אביהם אין לאלמנה דין יתומים שסמכו אצל בעה"ב שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח דמה שהיו נזונין והולכין בבית אביהם מה זו סמיכה. והנה הרא"ש בתשו' (כפ"ז ס"ד) כתב באלמנה שמכרה מהנכסים וכו' ואמר כיון שהיתומים סמוכים אצלה הויא כאלו נתמנית אפוטרופוס כו' אלמא משמע דלא ס"ל שצריך שהם בבחירתם ודעתם יסמכו אצלה כו' עכ"ל. והרי החילוק הנ"ל מבואר. אמנם מאי דמשמע קצת מדבריו ז"ל דלהרמ"ה עכ"פ בעי' מעשה מוכיח כו' (והיה נראה דזהו בדוקא וכהא דפ"ק דחולין כדלעיל) והרי מדברי הריב"ש הנ"ל מוכח דז"א וכנ"ל. שהרי גם הוא מיירי כעין עובדא דהרא"ש באלמנה שנשארו בניה אצלה כו' וכתב ג"כ ע"ז כיון שהקטן סמוך אצל אמו כו'. עם היות שהסכים שם להרמ"ה ונראה דע"כ לומר דמהרי"ט לאו דוקא נקט מעשה מוכיח וכאשר באמת לא נזכר זה בריש דבריו וסופם (רק באמצע). ועיקר החילוק הוא רק דלרמ"ה בעי' דעתם ורצונם ומשא"כ להחולקים. וזהו ההפרש בין הריב"ש שהזכיר באמת ברצונם כו' כנ"ל ומשא"כ הרא"ש שסתם משמע דאין צריך לזה כלל ואם נרצה לתקן הלשונות. אפ"ל ע"פ הנחה דענין הסמיכה שבגמ' הוא ענין מזונות (וכדמשמע באמת מלשון שסמכו אצל בה"ב לא על בה"ב כו') כענין סמוכים על שולחנו כו' וא"כ לכאור' קשה על הרמ"ה מנא לי' שיהא כח האפוטרופוסו' דבה"ב נמשך מכח היתומים ורצונם (בשלמא אם ענין הסמיכה היינו על עסקי הבה"ב יש לומר דמלשון שסמכו משמע שהם מדעתם וכחם סמכו על מעשיו ועסקיו. ומשא"כ לפי הנ"ל זו מנין כו'). הרי לא נזכר בגמ' שום רמז שהם יגלו דעתם שבבחירתם ורצונם יסמכו על עסקי בה"ב. וצ"ל שע"י שבוחרים לסמוך על שולחן בה"ב זה שמעי' מזה גופא דדעתייהו קרובה אליו לסמוך עליו גם בכל עסקיהם. וא"כ זה יתכן דוקא כשעושים מעשה בסמיכתן על שולחנו עכ"פ כו' ומשא"כ אם נשארו ממילא נזונים והולכין כו' אין כאן הוכחה כלל. וכ"ז בסתמא כשאין אומר ואין דברים כלל וכדאיירינן בגמ' (ופוסקים) בסתימות. אבל אם גילו דעתם בפי' בענין הסמיכה על מעשה בה"ב בעסקיהם ודאי סגי בהכי ואין צריך שיהיה מעשה מוכיח לא לזה ולא לסמיכת המזונות. ובהכי יתוקן (קצת) הלשונות. דלשון סמיכה שבמהרי"ט ברישא וסיפא היינו לענין העסקים כמובן שם ע"כ לא הזכיר בזה מעשה כו'. רק באמצע שכתב שאין לאלמנה דין יתומים שסמכו (ר"ל שהדין הוא לדון מסמיכה זו בסתימות לסמיכה על העסקים) ע"ז כתב שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח כו' והריב"ש באמת הוצרך לפרש. וז"ש כיון שהקטן סמוך אצל אמו (ר"ל על שולחנה נעשית אפוטרופ' על נכסיו ברצונו כו' ר"ל דבאמת בעי' גילוי רצונו בזה כו'). שוב ראיתי דזה למותר לכאורה דגם אם ענין הסמיכה הוא בעסקים יש לומר ג"כ עד"ז דלפ"מ שבגמ' ופוסקים מיירי בסתם בעי' מעשה אבל בפי' רצונו ג"כ סגי] ומיהו עדיין הדבר צריך ביאור. דלכאורה לפי הנ"ל הסמיכה על שולחנו מצד עצמה אינה כלום רק דכשיש מעשה בזה מוכיח על דעתם בסמיכ' על העסקים. וא"כ (לבד דלא א"ש לפ"ז למה הוזכר בגמ' סמיכה זו דמזונות ולא העיקרית דהיינו כשמגלה דעתו בפי' בסמיכת העסקים לבד זה דברי הריב"ש קשיא דא"כ) כשהסמיכה על שולחנו היא ממילא כעובדא דהריב"ש הרי אינו מעלה ומוריד כלל רק תליא בגילוי רצון הקטן בפי' על סמיכת העסקים. ואיך כתב הריב"ש שכבר נעשית אפוטרופוס מפני סמיכת הקטן כו' הרי עדיין לא גילה רצונו וסמיכת הקטן שכתב וכן מש"ש תחילה כיון שהקטן סמוך כו' ע"כ היינו הסמיכה על שולחנו לפי הנ"ל ומה זו סמיכה ונראה דבאמת צ"ל לפי הנ"ל דגם הסמיכה על שולחנו מצד עצמ' מועלת מצד הבה"ב (עכ"פ). דמזה חזינן שדעת בה"ב זה טובה וקרובה אל היתום זה לחוס עליו ולהשתדל בצרכיו. ואפשר גם מצד היתומים אמרי' דממילא עי"ז מתקרבת דעתם אליו כו'). ולהאומרים דגם בקטן ממש נוהג דין זה ס"ל דזה בלבד מספיק לומר דמהאי טעמא נתנו לו חכז"ל דין אפוטרופוס. אלא שלהרמ"ה אין זה מספיק עדיין אם לא בצירוף דעת ורצון היתום לסמוך על מעשיו כו'. אשר ע"כ אם היה הסמיכה על שולחנו ממילא בלי מעשה בעי' גם גילוי דעת הקטן בפי' ובהכי איירי הריב"ש. ומ"מ כשהקטן מגלה רצונו מועיל למפרע כו' וא"ש מ"ש הריב"ש שכבר נעשית אפוטרופוס כו' (וגם שיער דמסתמא כן הוא כו'). וכשהסמיכה על שולחנו היא ע"י מעשה סגי בהכי דמוכיח על דעתם בסמיכה על מעשיו כו' ובהכי איירי הגמ' (ופוסקים). ודוגמא לדין זה מענין קטנה בת מיאון דבעי' השיאוה אמה ואחיה לדעתה דוקא ומשא"כ שלא לדעתה אין צריך מיאון במשנה יבמות (ק"ז:). (ובלא דעת אמה ואחיה ג"כ יש דעות בהגהה באה"ע ססי' קנ"ה ס"ב). רק שכנגד הכח דאמה ואחיה שם ראו חכמים כאן ליתן כח בכה"ג לבה"ב שסמוכים על שולחנו. וזה לדעת רמ"ה. ולהחולקים נתנו כאן יפוי כח לבה"ב הסמוכים על שולחנו לחוד כו'. (וגם בדין בת מיאון צ"ע דאפשר דמהני גילוי דעת' אח"כ למפרע כו' ע' בדיני נתרצה האב (והבן) כו' ואפשר גם מסתמא אמרי' שמסכמת כו' אם לא שמוח' או שא"י כלל ע' נמ"י ושאר פוסקים שם בשם הירושלמי דמדכרי לה גבר כו'. וכל הנ"ל אינו ברור וצ"ע אי"ה). וכיון דלפ"ז ליכא מי שמצריך מעשה מוכיח דוקא אף להרמ"ה. נראה דגם בדברי הר"ן אין הכרע דיש לומר דלאו דוקא קאמר שבאו הם מדעתם דוקא אלא לשון שבאו נופל גם אם ההבאה זו היתה מצד הבה"ב והוא לשון עבר כבר באו איך שהיתה הסיבה שגם בדבר שאינו בע"ח מצינו כן כמו משבאת ליד הגבאי כו' (ערכין ד"ו.) ואינו מוכיח יותר מלשון שסמכו דמתני' כו'

ואיך שיהיה לדעת הרמ"ה אבל להחולקים נראה ודאי דאין צריך לא מעשה מוכיח ואף לא רצון פשוט. וגם לא