דברי נחמיה אבן נזר קסא

מו"ש כמורא ב"ו. והתם בכעין יראה בושת מיירי כדמשמע ממש"א תדעו כשאדם עו"ע או' שלא יראני אדם והיינו שעי"ז נמנע מלעשו' שאינו הגון בעיניו וע' טא"ח ורמ"א רסי' א': סימן מ"ז

שאלה שנים שהיה להם בית בשותפות ודר אחד מהם בבית ברשות השני (סתם) והוציא הוצאות על תיקונים. אם חייב בשכירות ע"פ דין ישראל: תשובה

לכאורה יש לומר דפטור שמעון א' מצד לא קיימא לאגרא דהגם שנתבאר ברמ"א סי' שס"ג סט"ו דסתם בתים בזה"ז קיימי לאגרא. מ"מ הא בנד"ד זה כמה שנים מקודם לא הגיע שכירות לראובן. גם יש לומר דדמי נד"ד למ"ש רמ"א ס"י דאם אינו בעיר ואין מי שמשתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא. ב' מצד מ"ש רמ"א שם סס"י האומר דור בחצרי כו'. ומשמע דהיינו אפי' בדקיימא לאגר דאל"כ בלאה"נ פטור. וכן משמע מדברי הש"ך ע"ש. ג' מצד דברי רמ"א שבסי' קע"א סס"ח ע"ש

אבל נראה דכל זה אינו. דהא רמ"א שם סס"ו כתב דאע"ג דלא השכירו מעולם אפ"ה אמרי' דסתם בתים בזה"ז קיימי לאגרא. וכ"ש בנד"ד שכבר השכירו ראובן בעצמו לאיש אחד. ואף דלפמ"ש בנ"י בשם רמ"ה דאע"ג דמקמי הכי קיימא לאגרא בתר ההיא שעתא אזלי' כו' הרי לא כ' רק דמקמי שדר בו זה לא קפיד כו' ומשא"כ בנד"ד שגם על להבא נמסר ג"כ לגיסתו (של ראובן) והיה בטוח בה שתעשה כנכון והרי באמת תובע השכירות. ואף גם לפי דברי שמעון שהשכנים היו עניים ולא סילקו. לא שייך לומר שמש"ה נקרא לא קיימא לאגרא. ואף לדברי רמ"א סי' הנ"ל דהא בנד"ד ה"ל מי שישתדל כנ"ל (ואם היתה חוזרת בה ה"ל להודיע לראובן והיה יכול להשכיר בעצמו כבראשונה או להעמיד אחר וא"צ לכך) ובין שעשתה שלא כהוגן ובין שהיה סיבה שהשכנים היו עניים. עכ"פ קיימא לאגרא. (ומלבד שכ' בהג"א שיש משיגין על דברי ראבי"ה כו') וע' רש"ל ביש"ש פ"ב דב"ק ססי' ט"ז ובמחנה אפרים ה' גזילה סי' יו"ד ולכה"פ נראה דספד"ד הוי. גם יש לומר דאף בדלא קיימא לאגרא חייב בנד"ד מצד דחזינן דהוציא הוצאות כו' וא"כ יש לבוא ע"ז ממ"ש בשו"ע ס"ח והגם דשם משמע לכאורה דוקא בגילה דעתו בשכירות. ע"כ נראה דלאו דוקא אלא ה"ה כל שגילה דעתו דניחא ליה באיזו הוצאה ע"ז מגלגלין עליו דהא התוס' (ומרדכי) אתו עלה מההיא דעמד ניקף וגדר הרביעי' מגלגלין עליו את הכל הרי לא אמרי' אולי לא ניחא ליה כ"א בהוצאה זו המועטת אלא כל שניכר דניחא ליה אף שלא בחנם ממש שוב מגלגלין כו'

ואי מצד הדין דדור בחצרי הנ"ל. הנה לפ"מ שטען שמעון שגילה ראובן הפני' שלו רק אולי יקנה כו' ודאי יש לדון בזה אבל לפ"מ שא' אח"כ שאינו זוכר זה אלא שאו' שעכ"פ לא הזכיר ראובן שכירות בפירוש. והרי עכ"פ מודה שהזכיר ראובן בעצתו כו' שיש לו פני' לטובת עצמו ג"כ א"כ נראה דאף בדלא קיימא לאגרא הרי זה סתמו כפירושו כו'. ותחילה או' שגם בדין האו' סתם דור בחצרי יש לדון. חדא דלפמ"ש הב"ח דהוי ספד"ד והממע"ה יש לומר הרי בנד"ד נגד התביעה דשמעון מאה רו"כ שהוציא הרי בזה חשיב ראובן מוחזק דהבית בחזקת השותפות עומדת כו'. ואף לפמ"ש הש"ך דבגברא דלא עביד למיגר מודה הב"ח כו' יש לומר דכאן חשיבא כעביד למיגר. דהא עלתה העצה שיכנס בבית זו דוקא בגין העסק דשקלעפ מה שזה לא היה אפשר לו בביתו (של עצמו שיש לו) וא"כ איך נא' דהרי זה לא נהנה כו' וע' רדב"ז ח"א ססי' כ"ג. ואף אם לבסוף לא היתה טובתו בזה עכ"פ בתחילה להנאתו נכנס. וכ"ש שז"א שרק בשנה הד' שלא היה פרנסה. ונגד זה הרי קיבל שכירות טוב בשנה הד'. וגם בלא"ה כיון שכל המשך השכיר ביתו (של עצמו) עכ"פ נראה דחשיב זה נהנה כו' (ומגלגלין כו'). ועוד דהא דמשמע ודאי מהש"ך (עכ"פ) דרמ"א מיירי בדקיימא לאגרא צ"ע. דלא משמע כן במקור הדין בתשב"ץ שבב"י ע"ש שהרי כ' דאפי' לא א"ל דור כו' אלא מעצמו נכנס כו' פטור והיינו ע"כ בדלא קיימא לאגרא. וע"ז כ' רק בדרך ק"ו דכ"ש זה שא"ל דור כו'. אבל מנלן ללמוד מזה למעשה דגם בדקיימא לאגרא יהיה מספיק האי טעמא לחוד שא"ל דור כו' לפוטרו. ובפרט לחדש פלוגתא עי"ז עם מ"ש בתה"ד בשם מהרי"ח ע"ש רבינו אפרים ות' הרשב"א כו'. וגם ראיתי בגוף התשב"ץ (ח"א סי' ק' ע"ד) מבואר בהדיא דנדון שלו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא ע"ש במ"ש שזה נהנה וזה לא חסר הוא ששמעון לא חסר כו' עד וזה פי' דלא קיימא לאגרא כו' ע"ש שהאריך. אלא שממש"ש (דפ"ח סע"א) בזה"ל כ"ש כשהוא בעצמו א"ל דור בחצרי דודאי פטור אפי' נא' דזה נהנה וזה חסר הוא דחייב כדעת בעה"ע ז"ל לפי שזה מדעתו דרבו עכ"ל. מזה משמע דגם בדקיימא לאגרא דזה חסר הוא ס"ל דבדלא א"ל דור בחצרי פטור. אבל נראה דע"כ ט"ס שם דא"כ מה ז"ש דחייב כדעת בעה"ע הלא בזה נהנה וזה חסר ליכא פלוגת' כלל. ואף בגמרא לא יבעי לן בכה"ג כלל כדאי' שם בהדיא (ד"כ סע"א) היכי דמי כו'. אע"כ יש כאן ט"ס ונראה דכצ"ל אפי' נא' כו' וזה לא חסר חייב כדעת בעה"ע כו'. וכמו שהביא שם דבעה"ע חולק על הרי"ף ושאר פוסקים וס"ל דגם בדלא קיימא לאגרא חייב אי משתמש בה ציבי כו'. וע"ז כ' דאף את"ל כבעה"ע מ"מ בדא"ל דור יודה כו'. שוב ראיתי שהש"ך עצמו ביו"ד סי' קס"ו כ' בנקה"כ בפשיטות גדול שלא נזכר ברמ"א כאן אלא בדלא קיימא לאגרא כו' והיינו דס"ל בפשיטות דקאי אדלא קיימא לאגרא דאיירינן ביה (ואולי ס"ל דאיכא צד רבותא דס"ד אולי באו' לו דור נימא דדיר בשכר קאמר דאל"כ ל"ל לבקשו כו' ודוחק). וצ"ע מדברי הש"ך דכאן. וגם הט"ז שם שתופס דברי רמ"א בדקיימא לאגרא הרי תמה עליו וכ' דלא קיי"ל הכי. (והגם שבס' ח"ד שם תירץ קושייתו מ"מ אין ראיה כ"כ שחולק על הט"ז גם ע' בס' מקמ"ח שם גמגם על תירוצו. גם לכאורה אף סבר הח"ד שייך בנד"ד לפ"מ שטוען שמעון שהלוה על הוצאה) גם הב"ש באה"ע סי' ע' סקכ"ח הסכים כהט"ז והביא הרבה ראיות וכ' דהעיקר דצריך לשלם ומוציאין ממנו (דלא כב"ח). ולפ"ז נראה דאף לפ"מ שטען שמעון שראובן במה שא' שיש לו פני' פי' הפני' אולי יקנה. מ"מ יש לומר דלא עדיף זה מאם לא היה מזכיר כלל פני' והיה או' סתם דור כו' דג"כ בשכר קאמר לפי הנ"ל (והפני' לפ"ז היינו ענין תוס' על אלו היה משכיר לאחרים כו'). ועכ"פ לפ"מ שהודה אח"כ שאינו זוכר זה. וכשא' ראובן אפי' סתם שיש לו פני' לטובת עצמו ג"כ ודאי עכ"פ עדיף כחו בזה מאלו היה או' סתם דור בחצרי. בענין שעכ"פ יש לומר דאף לפ"מ דמשמע כאן מהש"ך דאף בדקיימא לאגרא יש פלוגת' ובדגם השוכר לא עביד למיגר לכ"ע פטור. מ"מ בכה"ג שבפי' א' שמכוין לטובת עצמו והחצר קיימא לאגרא יודה להט"ז וב"ש (וש"ך בנה"כ) שדור בשכר קאמר. (עוד ע' בש"ך סי' רמ"ו סקי"א שעכ"פ שבועה בעי' שדעתו היה בחנם ונראה דה"ה הכא בדא' ליה דור סתם אף בדלא הזכיר פני' כו' לכ"ע בעי' עכ"פ שבועה כו')

וע"ד דברי הרמ"א סי' קע"א סס"ח באמת לא מצאתי דברי רשב"א אלו (זולת בב"י נזכר ואינו ת"י כעת) ולכאורה הדבר בלי טעם. ועכ"פ נראה דצ"ל דמיירי בענין שהיה פטור משכירות כגון בלא קיימא לאגרא אלא דס"ד דמ"מ יכול הב' לומר שידור גם הוא. נגד זה קמ"ל דלא. ולכן לא נזכר מזה בסי' שס"ג כלום דאין נ"מ מזה לדין השכירות דאיירי שם. וע' לבוש הסביר בראה ושתק כו' (או שאינו