דברי נחמיה אבן נזר טז

דמר הוא כו'. ולפי זה כל הסוגיא נא שייך כלל לענין ספק דפלוגתא דסוגיא דע"ג ולא לההיא דרמ"א וש"ך כו'. אלא בפוסקי הלכות מיירי כו' ואתי שפיר הברירה דאמרינן אי כמר כו'. (אלא שקצת לא אתי שפיר לפי זה מאי קס"ד למה לא יהא הכח לתנאים ואמוראים לפסוק כחומרי דבי תרי דהיינו בהא כמר ובהא כמר וכי לא מצינו בכהאי גוונא בב' פלוגתות דלא שייכי אהדדי בטעמן דמר מחמיר בחדא ומיקל באידך ומר להיפוך. והשלישי יחלוק על שתיהן ומחמיר בתרווייהו (או מיקל בתרווייהו) וכמעט נשאר קושיית התוס' שהקשו על הקס"ד וכי משום דהלכתא כוותיה בחד כו' ובכ"מ קיימא לן כמר בהא וכמר בהא. ומה תירצו דלא דמי דהאי מבוי שרי בצורת הפתח לכולי עלמא. אכתי וכי לא מצינו שהשלישי יחלוק על ב' הסברות כו'. ואולי יש לומר דדוקא בדפליגי מד"ע לגמרי מצינו שהשלישי יחלוק על שניהם כו' אבל כאן מיירי בפוסק הלכה מצד שכן אמר פלוני. אולי בכהאי גוונא אי אפשר לא להקל ולא להחמיר דלא כתרווייהו לפי הס"ד כו'. ומכל מקום מלשון התוס' שהקשו וכי משום דהלכתא כוותיה כו' ובכ"מ קיי"ל כמר בהא כו'. משמע כן דמיירי הכל בפוסקי הלכות ממש כנ"ל (דאם לא כן הול"ל וכי משום דחוששים או דמחמירים כו' וכן הוי להו לסיים ובכ"מ חיישינן או מחמירים כמר בהא כו') וכן ברש"י סד"ה דסתרי אהדדי שכתב ואי ההוא טעמא ס"ל כו' משמע גם כן דלא מיירי בספק אלא בפוסקי הלכות בהחלט. וכמו כן ברש"י דר"ה במ"ש אבל בב' מחלוקות כו' דס"ל בהא כב"ש ובהא כבית הלל משמע גם כן כנ"ל. אלא דמש"ש בדסתרי אהדדי דהאוחז בחומרי שניהם כסיל כו' שאינו יודע להבחין על מי לסמוך. לא אתי שפיר כל כך לפי זה ויתבאר אי"ה

אך הך דרד"ך אף לפי זה לכאורה לא אתי שפיר דהא איהו (מסתמא) לא מיירי מדין פוסקי הלכות ממש. אלא מדין ספק דפלוגתות. גם מ"ש דלמסקנא כחומרי דבי תרי עבדי' ולא כתרי קולי לכאורה לפי הנ"ל דבגמרא מיירי בפוסקי הלכות לכאורה נראה דלמסקנא עכ"פ יש כח לפסוק גם כתרי קולי כו'. מיהו לפי מה שנתבאר [בהגהה בסמוך] דהיכא דבא לפסוק הלכה מצד שכ"ד פלוני (ולא תלו בד"ע ממש) י"ל דלהקס"ד אין כח לפסוק אפילו כחומרי דבי תרי במקום שבין למר ובין למר שרי. אם כן יש לומר דגם למסקנא אעפ"י דכחומרי דבי תרי ע"כ יש כח לפסוק (אף אי בההיא דמבוי עקום הוא רק משום דאתרי' דשמואל כו'. מ"מ הרי נשאר בזה סברת המקשן דהא בהא תליא כו') אבל כקולי דבי תרי יש לומר דאין כח לפסוק הלכה כקולי שניהם ולהקל על פי זה במקום דלשניהם אסור. ובהך דרד"ך יש לומר דמיירי גם כן היכא שהדין נותן (גם לנו) להכריע בפלוגתא א' כמר. ובאידך כמר (דהרי זה גם כן כפוסקי הלכות שבימי הגמרא) ועל זה קאמר דלמסקנא יש חילוק בזה בין לחומרא ובין לקולא. ר"ל היכא שנתקבצו ב' הפלוגתות במקום א'. אי בין למר ובין למר שרי עבדינן כחומרי דתרווייהו להחמיר אם בכל פלוגתא בפני עצמה הדין נותן לפסוק כהמחמיר. אבל אי בין למר ובין למר אסור אע"פ שבכל פלוגתא בפני עצמה היה הדין נותן לפסוק כדעת המיקל. מכל מקום כיון שבמקום זה שניהם להחמיר אין להקל (וכתב זה לרווחא דמלתא בנידון שלו בס"ת דאף אלו היה הדין נותן לפסוק במ"ם פתוחה שנסתמה כהרשב"א המיקל ובדיבוק אות לאות כהסמ"ג המיקל מכל מקום אם יזדמנו שניהם בס"ת א' דבין לרשב"א ובין לסמ"ג פסולה למר משום המ"ם. ולמר משום אות לאות אי אפשר להקל כו')

ועפ"ז לכאורה יש לומר דגם הרא"מ שבכנה"ג מיירי גם כן בכהאי גוונא וחולק עם רד"ך. דבאמת לפי מה שנתבאר לעיל (אות ג') דמיירי בב' פלוגתות בב' מציאות נפרדים. אין הלשון שכתב נוכל לקבל קולי דמר ודמר מדוקדק כל כך דמאי רבותא ולמה יהיה הוי אמינא שלא נוכל כיון דלא שייכים כלל זה לזה (ומאי נ"מ אם בכל פלוגתא פליגי תנאים אחרים או אלו כו'. וכקושיית התוס' וכי משום דהלכתא כוותיה בחדא כו') לכן אולי מיירי גם כן היכא שבכל פלוגתא בפני עצמה היה הדין נותן לפסוק כהמיקל. וקאמר דאף אם נתקבצו במקום אחד (בענין שבזה למר ולמר אסור) עם כל זה נוכל לקבל קולי שניהם כו' דס"ל דלמסקנא כשם שעבדינן כתרי חומרי הוא הדין כב' קולות כו'. וחולק בזה על הרד"ך ועי' רא"ש פ' הדר סימן י"ט הסבר לזה (ומשמע דמיירי שיש לו עבדים וגם נשים וכלשון הגמרא וכן הוא בטוש"ע כו') אך ברמב"ם וש"ע רבינו ז"ל אולי שינה הלשון בכוונה וצ"ע. ואולי יש לומר לפי זה דגם דעת רש"י דר"ה מיירי בכהאי גוונא (ואתי שפיר טפי הלשון) שכתב דס"ל בהא כבית שמאי ובהא הלל. ר"ל אפילו אם נתקבצו במקום אחד דשייכי החומרות דבית שמאי ודבית הלל מכל מקום ס"ל בהא בצד הסברא דבית הלל לחומרא ס"ל) כבית שמאי ובהא (כו' כנ"ל) כבית הלל ולהרד"ך ע"כ יתפרש דעת רש"י בב' מציאות נפרדים כו' כנ"ל. וגם לפי מה שכתבתי לעיל (אות ד') בפירוש הברייתא לפי הס"ד דמיירי בספק פלוגתא וקאמר דלא עבדינן במקום אחד כצירוף ב' חומרות אפילו בספיקא דאורייתא כו' ולא כצירוף ב' קולות אפילו בספיקא דרבנן לכאורה יש לומר גם כן דפליגי הרא"ם ורד"ך בזה. ר"ל דלרד"ך אף למסקנא כתרי חומרי עבדינן (בדאורייתא) אבל לא כתרי קולי (בדרבנן). ולהרא"ם למסקנא גם כתרי קולי עבדינן בדרבנן כו'. וגם בפי' דעת רש"י הנ"ל יש לומר דלהרא"ם מיירי גם כשנזדמנו במקום אחד כו' וקאמר דלא הוי רשע אם אוחז בקולי שניהם בדרבנן ולא כסיל אם אוחז בב' החומרות בדאורייתא כו' ולהרד"ך מיירי בב' פלוגתות נפרדים כו'. ובאמת הב' פירושים הללו לכאורה כמעט אחד הם לדינא. דהא הא דספק פלוגתא בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא הלכה פסוקה היא. ואם כן גם לפירוש א' דמיירי בספיקא דפלוגתא. מכל מקום הא דתרי חומרי דאיירי לפ"ז בדאורייתא הרי הדין נותן לפסוק בכל פלוגתא לחומרא וקאמר לפי הס"ד דאם נתקבצו במקום אחד לא עבדינן כתרי חומרי (כיון דבין למר ובין למר שרי והרי זה כמו שלפי' הב' אין בכח פוסקי הלכות לפסוק בכהאי גוונא כתרי חומרי. וכמו כן לענין תרי קולי בדרבנן לפי' הא' הרי זה כמו לפי' הב' בפוסקי הלכות כתרי קולי כו' (וכמו כן למסקנא דיש לומר דפליגי הרא"מ ורד"ך בתרי קולי גם כן הכל אחד דמיירי בענין שהיה הדין נותן בכל פלוגתא לפסוק כהמיקל. אלא דלפי' הא' היינו מצד ספק פלוגתא בדרבנן. ולפי' הב' היינו מאיזה טעם אחר שהדין נותן לפעמים לפסוק כהמיקל אפי' בדאורייתא) אלא שבפירוש הברייתא אתי שפיר טפי לפי' הב' והעיקר בהא דקתני אלא אי כמר כו' דלפירוש הא' במאי תלוי הברירה ובמאי מיירי אי בדאורייתא אי בדרבנן. וגם אתי שפיר טפי מה שלא נזכר כלל דרבנן ודאורייתא ומשמע דהכל שוה כו' וכבר נתבאר שכן משמע גם כן מדעת התוס' (וגם קצת מלשון רש"י וצ"ע כו') גם בענין שייכות סוגיא זו לההיא דרמ"א וש"ך דלעיל לכאורה יש חילוק. דלפי' הא' אף לפי מה שנתבאר לעיל (אות ד') דהך דמבוי עקום ע"א הוא כמ"ש הרי"ף ורא"ש. מ"מ אם הברייתא מיירי בספיקא דפלוגתא (ובנתקבצו במקום אחד כו' כנ"ל) וקס"ד דמקשה דהא בהא תליא. אם כן גם למסקנא דעבדינן כתרי חומרי בהך דמבוי ע"כ ה"ה דעבדינן כתרי חומרי בהא דאיירי הברייתא לפי הס"ד כיון דהא בהא תליא (וכנ"ל שם בהגהה) אם כן היינו הך דינא דהש"ך (וצ"ע שלא דברו מזה כלל כו' כדלעיל שם) אבל לפי' הב' דמיירי בפוסקי הלכות אינו שייך לדינא דרמ"א וש"ך כלל. אלא שבאמת לפי מה שנתבאר (אות ה') דגם בפוסקי הלכות כיון שתולה הדבר בדעת פלוני לא בדעת עצמו גם כן להס"ד אין כח לפסוק