דברי נחמיה אבן נזר קנט

היכא שלעולם א"א בע"א שרי לכתחילה. כדמשמע בחולין (די"א ב') ודילמא היכא דאפשר כו' ע"ש. והיינו אף אי לא אזלי' בתר רובא מדאוריי' וא"כ אין לחלק בין לכתחיל' לדיעבד (כנזכר בפוסקי' בכ"ד). מ"מ היכא דלעולם לא באפשר בע"א שרי (ועי' תוס' בכורות ד"כ א'). וכמדומה שנמצא מזה בפוסקים. ובזה יתורץ ג"כ מ"ש ממלכי בית דוד כו'

ומ"ש בענין רב ותלמיד. אני לא באתי ע"ז מצד אהבה ה אלא מענין יראה ויתבאר אי"ה גם בענין רב העיר שנזכר בהצעת השאלה אין דעתי כלל שיהיה שייך בזה חשש אהבה. כמו שהחליט כת"ר דאנן סהדי כו'. דאדרבה משמע דע"פ רוב סנו לי' בני מתא שמוכיחם כדאי' פ' בתרא דכתובות האי צומ"ר דמרחמין ליה כו' ועו"ש א"ר כו' כיון דהואי דיינא כו' סנו לי כו' ובפ"ד דאבות החושך עצמו מן הדין פורק ממנו איבה כו'. אלא שבנד"ד לא מכח הוכחה באתי אלא שהמציאות כן הוא שידוע לכל דחשיבי אוהב גמור. ובמציאות לא שייך כלל לבוא ע"ז מכח ראיו' מגמרא ופוסקים דהחוש לא יוכחש וכדרך שכתב כת"ר בסתם ת"ח דאנן סהדי שאוהבו יותר מהב' כן אנן סהדי בנד"ד דאין לך אוהב גמור יותר מזה. ובאוהב גמור כבר הסכים דלתוס' ורמב"ם פסול בדיעבד. ודאי דהכי קיי"ל שהרי הרא"ש ומרדכי וטור ודאי הכי ס"ל וכן פסק הב"ח ועי' סמ"ע וש"א סי' ל"ג סקי"ג. דהא"ז ור"ן בשם י"מ יחידאי נינהו נגד כל הפוסקים (ובשגם שמהרמ"ל וכן בס' ראש יוסף ס"ל שגם הא"ז מודה כו') ומ"ש דהיינו שושבינו כו' הרי ברמב"ם וטוש"ע מבואר שה"ה רעהו כו' וכן פסק הב"ח (ועל דברי כנה"ג עי' תשו' שבו"י סי' קמ"א. וז"ל בר"י ובעיני דברי הב"ח ברורים כו' דהא אוהב מסברא נפ"ל כו' והסברא נותנת דמי שהוא חבירו הרבה הוי כשושבינו כו' וכ"כ מהריק"ש דמתני' לדוגמא נקטא שושבינו וז"ש התוס' בכתובות כגון שושבינו ועמ"ש הרא"ש כו' עכ"ל והנה כת"ר כתב דהבא לפסול מספק בחומרא דלכתחיל' עליו הראיה. לפ"ז משמע דהבא לפסול בדבר המעכב בדיעבד (וכנ"ל) אין צריך ראיה. אלא דלכאורה הרי הרא"ש בתשו' וטור כתבו דצריך עדים לפוסלו. ובאמת לפה"נ על אהבה התלויה בלב לא שייך כלל עדים ממש רק ע"ד אומדנא כו'. (ול"ד לשנאה דשייך עדים ממש שלא דיברו ג"י כו') אבל גם הרא"ש וטור התנו בהדיא כשאין הדיין מודה דאז צריך עדים להכחיש כו' וא"כ בנד"ד שלא נודע עדיין מה יאמר הדיין יש לחוש בדבר המעכב בדיעבד עכ"פ. (ולכה"פ על המכשיר נשאלם עכ"פ)

ומ"ש ועוד א"כ ת"ח וע"ה כו' יהיה הדיין פסול דאנן סהדי שאוהב הת"ח הרבה יותר כדרבא כו א"ו אהבה כזו אין לה ענין למאן דרחים כו'. איני יודע כוונתו בזה ואיך ניחא ליה לדידי' דכיון שהחליט שאוהבו הרבה. לכה"פ מד"ח שלא לדונו ואיך לא חש רבא לזה. ואם ר"ל שענין אהבה כזו היא כשינוי המהות משאר אהבות ואינה פוסלת. מלבד שאיני מבין זה. אלא שא"כ גם חביבות דמר בר ר"א לא ליפסול כו'. אבל לפמ"ש לעיל יש לומר בפשיטות דכיון דא"א בע"א שאני. (ולא אדע כיון שגם כת"ר הסכים לזה בחומר דלכתחיל' עכ"פ ומאי ק"ל) ומשא"כ לגבי חביבות יתיר' דמר בר ר"א דאפשר באחר. גם יש לומר דרבא כי אתא צומ"ר קאמר ומיירי בקבלוהו. ומר בר"א מיירי לדון בכפי'

ועתה אומר דאף אם לו יונח דבנד"ד חשיבא רק כההיא דמאן דרחים כו'. הנה מה שהחליט שז"א כ"א מד"ח שכ"ד התוס' ורא"ש וטור ומרדכי ומהרי"ק דלא כרמב"ם. צ"ע דלשון זה דמד"ח לא נמצא בפוסקים הנ"ל כ"א במהרי"ק בשם מרדכי גדול מאושטרייך, (ובמרדכי שלנו אינו). אלא שמ"מ מלשון התוס' (ומרדכי שלנו) שכת' דאינו אלא חומרא שהחמירו על עצמן. משמע ג"כ הכי. אבל מלשון הרא"ש. וטור שכ' לכתחיל' אין לדונו כו' (ואם דנו כו'). משמע יותר דמדינא הוא. וכמ"ש מהרמ"ל לדעת הטור בהדיא (דב' חלוקו' בדבר כו' ע"ש) וכ"ש שכן משמע מלשון רי"ו שכתב אסור כו' והרמב"ם ושו"ע ודאי הכי ס"ל. וכן משמע בהדיא דעת העיטור (אות ב' בירורין) שכ' וז"ל ורבנן האי לא אויב כו' חד לדיין דפסול למידן למאן דרחים כו' כדגרסי' בכתובות כו' וכן בראב"ן (דקי"ב ע"ג) והאוהב כו' אבל לדון א' ר"פ לא לידון אינש כו' ותניא ולא מבקש רעתו מכאן כו' הרי דס"ל דהכל אחד. וכבר כתבתי בשם הבר"י שמדברי העיטור משמע דבכל אוהב פסול אף בדיעבד (מדאוריי') ושכן דעת מהריק"ש ולח"מ וראש יוסף אליבא דהרמב"ם. וז"ל התשב"ץ סי' ק"ס ואין איסור זה (דאוהב) מדרבנן אלא מה"ת כו' וכיון דפסולו מה"ת כדנפ"ל מקרא איסורו נמי ד"ת ולא תימא דוקא שושבינו כו' אלא אפי' אהבה מועטת פוסלת הדיין כדאמרי' בכתובו' כו' ול"ת שזה מדרכי החסידות אלא אף יש איסור בדבר וכ"כ הרמב"ם כו'. ואף מהרי"ק נראה דלא ברירא לי' כ"כ שהוא רק מד"ח. שז"ל בשורש כ"א וכ"ש לפי הלשון שמצאתי במרדכי גדול מאושטרייך כו' (אלא שאפשר כ"כ כלפי הלשון דתוס' שהביא שם לעיל וס"ל שיש חילוק בין חומרא על עצמם שבתוס' שיש לומר שמדינא יש לכ"א להחמיר לעצמו עכ"פ לבין לשון מד"ח כו'). ובש' י"ו כתב ג"כ מתחיל' בזה"ל מ"מ כתבו מקצת הפוסקים דא"ז אלא מד"ח כו' (ובאמת מדברי תשו' ריב"א שהביא שם משמע דס"ל דהכל פסול מדינא (אף בדיעבד). אלא שמהרי"ק מחלק גם לריב"א בין כל הנך פסילנא דכתובות לבין ההיא דלא לידון כו'. ולא משמע כן לכאורה). ולפ"ז היה נראה שהתוס' ומרדכי יחידאי נינהו נגד הרמב"ם וכל הגדולים הנ"ל. אלא שראיתי בריטב"א דכתובות שכ' ג"כ בשם רבותיו דאינו אלא מד"ח ולפנים משה"ד ושכ"כ הרא"ה ג"כ. אבל עכ"ז ודאי דאין לדחות בהחלט כ"כ גם ד' הרמב"ם וכל סיעתו הנ"ל

ומ"ש כת"ר בסיום תשובתו דגם השני ת"ח כו'. הנה גם בשני אוהבים האריך בס' בר"י ומסיק לאיסור משום דמסתמא אין אהבתם שוה כו' ועוד טעם כו' והביא ראיו'. והגם שכמדומה שראיתי בתומים דלא ס"ל כבר"י. ראיתי בבשמים ראש סי' מ"ד פסק כן

והנה יש לחקור באוהב שאינו גמור. והדיין מודה או שידוע (בעדים וכה"ג). ועכ"ז הדיין אומר שאינו חושש כו' וכמ"כ בע"ד האוהב. והשני ממאן בזה אם יכול לעכב. ולכאורה הדבר מפורש בכנה"ג בהגהה ט' אות כ"ו דא"י לפוסלו ולא עוד אלא שבאמת כד' הכנה"ג כ"ה בהדיא בת' הרא"ש ס"כ נ"ו. וכ"ה בהדיא במהרי"ק שכ"א שהוכיח כן מהמרדכי דבכל הני דפב"ת דכתובות אף שזה מוחה וצווח כו'. אך לכאורה דברי מהרי"ק סותרים זא"ז ממ"ש בשי"ו דמשמע שם בהדיא דדוקא בזבל"א א"י לפוסלו מהני טעמי דקלישי דפב"ת דכתובות. אבל כל שעיקר הדין תלוי בו יכול לפוסלו. ונראה דצ"ל דבשכ"א קאי אליבא דהמרדכי (וסיעתו) דס"ל דבכל הני ליכא אלא מד"ח ע"ש. ומשא"כ בשי"ו ר"ל דגם לפ"מ דמשמע מריב"א דפסול גמור הוא כו'. הגם דאא"ל דשם ר"ל אף אם נניח בהחלט דפסול גמור ממש הוא דא"כ מאי קאמר מהני טעמי דקלישי ומה בין אלו לבין פסולים שנזכר בד' רבנן דר"פ ז"ב שהביא שם. וכבר הסכימו האחרוני' דגם פסול דאוהב גמור ה"ה ככל הפסולים וא"י לקבלו אף בזבל"א. אלא שיש לומר דאף שריב"א מחמיר בכל הני דכתובו'. די לנו שנתפוס לומר דחמירי מדינא ולא ממד"ח בלחוד אבל מ"מ ל"ד לפסול אוהב גמור כו' וזהו כוונת מהרי"ק דאף אם נתפוס שכל כה"ג אסורים לכתחיל' עכ"פ מדינא כו' מ"מ ל"ד לפסולים שנזכר בד' רבנן דפ' ז"ב ואין לפסול בזבל"א מהני טעמי דקלישי כו'. ולפ"ז גם בד' הרא"ש וכנה"ג לפמ"ש כת"ר שגם הרא"ש וטור ס"ל דרק ממד"ח הוא ס"ל ג"כ כנ"ל למהרי"ק אבל להאו' שרק דלכתחיל' מדינא אסור ועכ"ז כ' דא"י לפסול כו' וא"כ משמע דאעפ"י שמדינא אסור לכתחילה היינו שהדיין אסור אבל אם הוא אינו חושש אין הבע"ד יכול לפוסלו כו' אך מלבד שאין הדעת נותנת כן כיון שמדינא יש חשש הטייה איך שייך לומר שהדיין אינו חושש. ובפרט למה ישועבד זה