דברי נחמיה אבן נזר קמו

היא ולא תנינן כו'). וגם בההיא דמ"א באמת אינו מובן למה לא יהא להעיסה חזקה מכח רובא עכ"פ ועי' פ"מ שם ובמ"א שם סקכ"א דאוקי אחזקה כו' ועי' ס' מק"ח שם. מכל זה נראה דאע"ג דבחזקה לחומרא לא תלינן במצוי לקולא. מ"מ להיפוך תלינן במצוי להחמיר. והטעם נראה דסמיך מיעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא ושניהם לחומרא בדאוריית'. ועוד בדבר שהוא בתכלית הזרות כמ"ש ריב"ש גם לחומרא לא חיישי' ליה אפי' בחזקה לאיסורא כמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין סי' ט"ז דלמיעוט' דלא שכיח לא חיישי' כו' א"כ כ"ש לקולא. וצ"ל דהא דמקילין כאן הוא רק בכדי שלא לפסול אדם (וכן האשה לבעלה). אלא דבריב"ש משמע דגם לענין לפטור מחליצה (לכתחיל') קאמר דעובד' דידי' בהכי עסיק. וזה ודאי לכאור' צע"ק דהרי גם בספק קרוב לו כו' שהוא ספק שקול חולצת ואפי' בספק גירושין כה"ג למסקנא ביבמות שם חולצת אף שהיה לה חזקה לשוק כמ"ש התוס' כנ"ל (ועי' ש"ך סי' נ' סק"ג). אם לא דהיינו טעמא דאין לחלק בין הכשר הולד לחליצת אמו דהא בהא תליא כמ"ש הב"ש סי' ד'. אבל מראייתו שהביא מכהן שפתה בת ישראל משמע דלכל מילי ס"ל כן (ובאמת אין ראייתו מובנת דהתם הטעם ללישנא בתרא משום אין ספק מוציא מידי ודאי כו') ואולי צ"ל דריב"ש עיקרו סמיך אמ"ש ועוד דאשה מזנה מתהפכת כו'. אמנם מדברי הרשב"א וריטב"א פ' החולץ (מ"ב.) שכתבו גבי הבחנה דהוי מצוי למימר דאי נמי לתמניא ילדה יש לומר דהאי בר ז' לקמא הוא ואשתהי כו'. והרי התם לא שייך לא חזקת כשרות ולא הסברא דמתהפכת. לכאורה צ"ל דס"ל דאישתהי שכיח וצ"ע ויש לומר דש"ה דכל ספק החמירו אף אלו דלא שכיח. ועכ"פ בנד"ד לפמ"ש כ"ק שי' שהוא ספק שקול אם הוא עקר א"ש שלא להוציאה מחזקתה עי"ז לענין הילד. (אם לא דכאן יש ב' צדדים לומר שהוא עקר כנ"ל) ומ"מ לענין החליצה עדיין צ"ע כנ"ל אם לא שא"א לחלק כנ"ל בשם הב"ש ואפשר ית' אי"ה: סימן מ"ג

שלישית מענין הנ"ל. [ונראה שתשו' זו הג' היא אחר ב' ההנחו' משתי תשו' הקודמים א' שאינו עקר כלל והוא ככל אדם. ב' אפי' שהוא ספק עקרן (בס' שקול) אם אין עדי טומאה שזינתה בודאי אין חשש מצד ספק עקר וגם מצד האשה בסתמ' היא בחזקת צדקת. וחזקה מכח רובא. ובתשו' זו מדבר בנ"ד שלבד הריעות' דספק עקר אם יש לחוש שנתוסף חשדא עליה מצד מעשיה]

ע"ד החליצה קבלתי כי"ק שי' לחוות דעתי. והנני לפקודתו לרשום מה שיעלה בידי. אך מ"ש להשיב בקצרה (ונ"מ למעשה). האמת ידוע שאין בי כדי סמיכה לא להלכה ולא למעשה. (לא דרך שפלות). לכן ארשום רק מה שיש להעיר ולהתלמד במה שכבר העיר כ"ק שי' ולא אמנע מלכתוב גם דברים מסופקים אף אצלי. ועפ"י ההנחה שבנד"ד ה"ל ספק עקר ואזיל הרובא דרוב בעילות אחר הבעל (שבזה כבר כתבתי להעיר). הנה מ"ש להקל גם בכה"ג עפ"י לישנא בתרא דספ"ז דיבמות גבי ארוסה. כבר דחה בעצמו דכאן ספק וספק הוא. מצד ספק עקר. גם יש לומר דגם בסתם בעל ליכא ביאה ודאית ממש (ר"ל באותו זמן שנתעברה עכ"פ) כמ"ש התוס' בפ' ארוסה (דכ"ז סד"ה רוב). ונראה דמש"ה בההיא דמהרי"ו סי' כ"ד שברמ"א סי' ד' סט"ו דאם בעלה כהן (דליכא הסברא דרוב בעילות אחר הבעל חוששין לבניה משמע באחרונים שהוא מוסכם. אע"פ שגבי ארוסה הביאו דעת הרשב"א והרא"ש. בשגם שלדינא לפה"נ קשה להקל נגד הטוש"ע שסתמו כהרמב"ם גבי ארוסה (וע' חוט השני סי' י"ח שהאריך)

אך מ"ש כ"ק שי' דאף להרמב"ם הרי מ"מ היא נאמנת. לכאורה זה מספיק (לפ"מ שהחניט שבנד"ד צווחה כו' ולא חש לשתיקותא דלבסוף. וכן נראה לכאורה). ואיני יודע למה נד מזה. דודאי לכ"ע גם בספק וספק נאמנת (בברי ושמא כו') לפ"מ דקיי"ל כשמואל. ומאי שתוקי בדוקי כמ"ש הרי"ף ורא"ש מסוגיא דקדושין. והא דנקט בלישנא קמא בא עליה ע"כ לרבותא דרב נקטי' וכמ"ש התוס' פ"ק דכתובות (די"ג סע"ב) ומש"ש בתירוץ ב' דבדיימא מעלמא בעינן בא עליה. ע"כ לאו דוקא בא. אלא לאפוקי דיימא מעלמא ולא מיניה. אבל כל שהכל שוה בספק וכגון דיימא מיניה ומעלמא ודאי דנאמנת וכמו בדלא דיימא כלל. דאמר שמואל הלכה כר"ג. אך מ"מ נראה דשפיר עביד מר דלא העמיד יסוד ע"ז כי לפה"נ יש לפקפק ע"ז מכמה טעמים. דהא דשמואל אזלא כר"ג כמ"ש בפ' עשרה יוחסין (ע"ה.) ובפ"ק דכתובות אמרי' ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרי' אוקמ' אחזקה כו' ושם רפ"ב ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא כו'. הרי הא דנאמנת לר"ג הוא מתרי טעמי. חזקה. וברי ושמא ובנד"ד יש לומר דתרווייהו ליכא כמו שיתבאר אי"ה. ותחילה אומר מה שיש לצדד לקולא. דבהא דחזקה. הרי שם די"ג ב' אמרי' בטעמ' דר"א דא' דמאן דמכשיר בה פוסל בבתה. הוא משום דבבתה ליכא חזקת כשרות. וא"כ משמע דלר"י דקיי"ל כוותיה א"צ לחזקה. וכן מבואר מדברי הרא"ש בסוגיא דפ"פ (סי' י"ח) במסקנתו ע"ש. (אך צ"ע ברא"ש פ"ב ססי' כ"א דמשמע דבכה"ג הוי חזקה). וצ"ל דס"ל דהא דבדי"ב ב' מבואר דבעינן חזקה היינו רק גבי פלוגתא דמשארסתני נאנסתי בענין הכתובה דאיכא חזקת ממון להבעל. אבל לענין איסורא בפלוגת' דראוה מדברת ומעוברת דליכא חזקה כנגדה נאמנת גם לגבי בתה אף דליכא חזקת כשרות. ובענין ברי ושמא. לכאורה מדברי הרמב"ם וטוש"ע גבי ארוסה שכתב שאפי' הארוס מכחישה היא נאמנת לגבי דידה ואינה בחזקת זונה. משמע דגם בברי וברי היא נאמנת. ומה שהולד ממזר. היינו משום שהתורה הימניה לאב על בנו כמ"ש הב"ש סקמ"ה. וכן הוא בהדיא ברמב"ם שם (ומזה משמע ג"כ לכאורה דאילולי האי טעמא היתה נאמנת גם לגבי הולד וא"כ נאמנת גם בדליכא לא חזקה ולא ברי ושמא). וההיא דרפ"ב צ"ל לפ"ז דג"כ משום דקאי רק אפלוגתא דמשארסתני נאנסתי כו' וכן משמע בריטב"א שם שכתב חזקה דממונא כו'

אך באמת אין בכל זה כדי סמיכה דרבו החולקים. דבענין חזקה. הרי הריטב"א (די"ג ב') פי' דלר"י דפליג על ר"א היינו משום דס"ל דחזקת האם מהני גם להבת. וכן כתבו התוס' שם (דכ"ו ב') וב"ב ל"ב א' וקדושין ס"ו א' גבי ינאי. וכן כתב ג"כ הר"ן פ"ב דכתובות בסוגיא דקרא ערעור דכ"ב א'. וכן מבואר מדברי ריב"ש סי' מ"א ורכ"ט ורל"א בפשיטות. וכן כתב עוד הריטב"א בקדושין שם. וע"ש שהביא כמה תירוצים אעובדא דינאי בשם ר"ת ור"י (ורמב"ן ורא"ה) וכן בתוס' רי"ד שם. משמע דכולם לא ס"ל כתירוץ רש"י שם. וכן משמע בחה"ר דכתובות דכ"ו (אפשר שהוא מרמב"ן). וכן כתב רשב"א בקדושין. וכן ראיתי עוד במלחמות בסוגיא דערעור דכ"ב. אלא שברז"ה שם מבואר דס"ל כרש"י (ומשמע דרש"י ורז"ה ס"ל כנ"ל להרא"ש. וכן כתב הפנ"י בכתובות כ"ו וקדושין שם לתרץ דברי רש"י. וע"ש שכתב הטעם דא"צ חזקה להבת דע"א נאמן באיסורין ולכאורה קשה דבר שבערוה הוא. אך בס' מקור מ"ח בפתיח' לסי' קכ"ז ובתשו' הגאון רע"ק ז"ל סי' קכ"ד חקרו בדין זה) [וע' בתשו' המחבר חאה"ע לסי' קנ"ב שפלפל בזה] הרי עכ"פ רוב הפוסקים ס"ל דבעינן חזקה אלא שחזקת האם מהני גם להבת. ובענין ברי ושמא ג"כ הרי התוס' ורא"ש ור"ן בכתובות ד' י"ד כתבו דאם הארוס מכחישה אינה נאמנת דבברי וברי לא אמר ר"ג. וכן כתב הרא"ה שם וריטב"א ונ"י ביבמות. ובאמת לפ"ז קשה לומר שהרמב"ם וטוש"ע הנ"ל פליגי ע"ז. שהרי הובא דבריהם בב"י בלי חולק. ובפרט הטור איך יסתום נגד דברי אביו הרא"ש. ורוב הפוסקים.