דברי נחמיה אבן נזר קמה

עי"ז. (אך לכאורה מצד ששהה גם עם השניה ב' וג' שנים וע"פ דברי התוס' דפ' החולץ שכתבתי אז. אע"ג דודאי אין כוונת התוס' לומר דרוב אין יולדות עוד כמ"ש הנ"ב סי' ס"ט מ"מ ספיקא הוי עכ"פ וא"כ יש כאן ב' ריעותות לומר שהוא עקר. א' מצד שלא הוליד מהראשונה יותר מע"ש. והב' מצד שלא הוליד מהשניה כמה שנים (והוי כעין ס"ס) וע' פ"ח בקיצור כללי ס"ס סי' י"ג אף שהנ"ב כתב דהתוס' ר"ל ששהה ע"ש כו' כבר כתבתי שאין נראה לפע"ד כלל. אך כבר כתבתי מה שיש לדון שמצד ששהה עם הראשונה ע"ש אין ריעותא כלל וגם כ"ק שי' לא חשש בכאן כ"א לספק עקר בלבד. וכ"ש שבאמת הרי קיי"ל כהא דרבא וא"כ ודאי נראה דה"ה וכ"ש בנד"ד לא חיישי' כלל לזנות מצד החששות דעקר בלחוד)

אך לכאורה הדבר צ"ע דמסוגיא דפ"ק דחולין (י"א.) דילפי' ממכה אביו. ודלמא לאו אביו הוא אלא דאזלינן בתר רובא ורוב באחה"ב. משמע דהיכא דאיתרע רוב זה חיישי' לעולם לזנות. ואע"ג שהתוס' שם כתבו דהוי מצי למימר משום דהעמד האם בחזקת צדקת. הרי ע"כ לא כתב כן אלא לפי הס"ד אבל במסקנא ע"כ הטעם הוא משום רובא דוקא. והיינו אי משום דחיישי' לזנות באונס כמ"ש מהרש"א או דלמאי דמסיק אין אפוטרופוס לעריות לא מהני חזקת צדקת כמ"ש מהרמ"ל. (וע' מהרי"ו סי' כ"ד שהוכיח מהא דבפ' ארוסה נותן טעם לאשה מזנה בניה כשרים משום דרוב באחה"ב מכלל דבלא זה פסולים וכן פסק רמ"א בסי' ד'. א"כ למה לא נוכיח מסוגיא דחולין דלעולם חיישי' לזנות כל דליכא הטעם דרוב בעילות אחה"ב. והרי התם ודאי הטעם הוא בדוקא שהרי ילפי' מזה דאזלינן בתר רובא). אלא שא"כ הדבר תמוה איך כל אדם מותר באשתו ניחוש שמא זינתה תחתיו. ואף לפמ"ש מהרש"א דהחשש רק לזנות דאונס קשה באשת כהן. ומיהו בזה יש לומר דלא אסרי' אשה על בעלה מחששא זו שהרי אף בקלא דבתר נשואין לא חיישי' ואין אוסרים כ"א בדבר ברור כדאי' סוף גיטין ורק במכה אביו דחיישי' ואי לאו רובא כל שיש קצת ספק הרי ס"נ להקל אבל אכתי איך נושאים נשים לכתחילה כו'. ואף את"ל שהטעם משום דלא אפשר וכדמסקי' בסוגיא שם היכא דאפשר אפשר כו'. אכתי קשה ניחוש לבני כהן שמא חללים הם ע"י שזינתה אשתו פ"א כמ"ש מהרי"ו שם (ביצא עליה קול) דלא מהני בזה הסברא דרוב בעילות אחה"ב. והרי בזה אפשר שישא ישראלית. ונראה דצ"ל דהא דלא מהני חזקת צדקת היינו דלא חשיב חזקה ברורה לומר דודאי לא זינתה. ולכן אי לאו דאזלי' בתר רובא ניחוש כו'. אבל מ"מ ודאי מיעוטא הוא ולא שכיחא. ולכן אחר דילפי' דאזלי' בתר רובא. ממילא לא חיישי' לזנות כלל (בסתם אשה). וא"ש נמי שכמדומה בכ"ד בפוסקים נזכר דסמכי' אחזקת צדקת (ולא חיישי' אפי' לאונס וכהא דהריב"ש דלא חיישי' בהא דרבא תוספא' שמא הולד מזנות דאונס) דיש לומר דהיינו חזקה מכח רובא כו'. אלא שלפ"ז למה הוצרך לומר בחולין דאזלי' בתר רובא ורוב בעילות כו' והל"ל ורוב אין מזנין. (ובס' ראש יוסף ראיתי שעמד בזה ותירץ שהוצרך לזה משום דעיקר חששא דילמא אנסה עו"ג ורובא דעלמא גוים כו' (ומלבד שצ"ע דמ"מ לא שכיחא שיאנסה עו"ג ומיעוטא הוא). קשה דמשמע דס"ל דבאמת אי לאו משום רוב באחה"ב חיישי' לאנסה עו"ג אף לפ"מ דאזלי' בתר רובא והדרא קושיא הנ"ל לדוכת'). ואולי יש להעמיס בלשון רוב בעילות אחה"ב דחולין שאין ר"ל דאף אי זינתה מ"מ הרוב מבעלה. אלא דר"ל דרוב בעילות (דכל הנשים) הם מהבעל ולא מזנות והיינו הך דהרוב אין מזנין. וכ"ש לפמ"ש לעיל דגם בפ' ארוסה לא קאי אלא אבת דומה (ולא בזינתה ודאי) דלפ"ז גם הלשון רוב בעילות אחה"ב דשם יש לומר שהוא מעין הנ"ל דלא חיישי' למיעוטא לומר שזינתה. ועוי"ל דהתוס' בחולין שם ע"א ד"ה מנא הא מילתא כתבו בתירוץ א' דכל הסוגיא דשם קאי אליבא דראב"י דלא קים לי' חזקה מקרא. וכתב שם עוד תירוץ ב'. א"כ בפשיטות יש לומר דמ"ש התוס' גבי מכה אביו משום חזקת צדקת (וכן קושייתם שם ע"א גבי פרה אדומה ועדים זוממים) הכל קאי לתירוץ ב' דתוס' הנ"ל (וכן משמע בחה"ר ע"ש). אבל לתירוץ א' הנ"ל א"ש בפשיטות הא דילפינן ממכה אביו דאזלי' בתר רובא דהיינו לראב"י. אבל לפ"מ דקיי"ל דאזלי' בתר חזקה באמת טעמ' דמכה אביו הוא משום חזקת צדקת בלחוד (ג"כ) אך ראיתי בלשון הר"ן שם שהקשה דילמא טעמא דפרה משום דאיכא רובא וחזקה כו' תירצו בתוס' כו'. משמע דס"ל דקושית התוס' שם קאי (גם) לתירוץ א' הנ"ל דמ"מ קשה דילמא תרתי בעי רובא וחזקה. ולפ"ז משמע דגם דבריהם גבי מכה אביו הנ"ל הוא עד"ז ולמסקנא צ"ל דליכא חזקת צדקת כו' והדק"ל. וצ"ל כנ"ל דמ"מ מיעוטא הוא כו'. ומ"ש התוס' ריש כתובות סד"ה שאם וגיטין די"ז רע"ב בחד תירוצא דזנות בלי עדים והתראה שכיח. ומהרי"ו סי' ע"ג הביא זה להלכה ואף לתירוץ ב' דתוס' (שמעין זה כתב ג"כ ריטב"א). מ"מ הרי כ"ז אליבא דריש לקיש. אבל לר' יוחנן (דקיי"ל כוותי') משמע דאפי' זנות בעדים והתראה שכיח. (עי' לשון רי"ף בגיטין ורשב"ל קסבר כו') צ"ל דז"א כ"א לומר דשכיח (קצת) וראו חז"ל לתקן תקנות לכתחילה שלא לבוא לידי תקלות עי"ז אבל מ"מ מיעוטא הוא דפשיטא דאין רוב נשים מזנין. (ולכן לענין דאוריי' כגון במכה אביו סמכי' ארובא וקטלי' ליה וכן מדרבנן לא חיישי' לאסור לישא אשה או לעשות בני כהנים ספק חללים ממש כו'. אבל לענין לתקן תקנות לכתחילה חשו למיעוטא דשכיח'. ואעפ"י שגבי קטן וקטנה לרבנן דר"מ תתיבם לכתחילה ולא חיישינן למיעוטא דסריס ואיילונית אף דשכיח כדמוכח ר"פ בנות כותים. צ"ל שאין לדמות גזירות חז"ל זל"ז כו')

אך לפ"ז בהא דרבא תוספאה אכתי למה תלינן באישתהי יב"ח לפמ"ש ריב"ש שהוא בתכלית הזרות ניחוש באמת לזנות כיון שהוא מילתא דשכיחא עכ"פ כנ"ל. והלא כללא הוא דלעולם תלינן במצוי (יותר) בין להקל בין להחמיר כמ"ש ביו"ד סי' נ"ז סי"ג ובמ"א סי' תס"ז סקט"ז וי"ח. ובגמרא חולין (נ"א.) שגרונא שכיח חוט השדרה לא שכיח (ושם ג"כ ודאי רובא לאו שגרונא נקטי' אלא דמ"מ שכיח יותר מחוה"ש וזהו שנקרא מצוי ולא רובא כו'). והיה נראה דצ"ל דמ"מ כיון שקודם שנתעברה היתה בחזקת צדקת בחזקה מכח רובא עכ"פ כנ"ל. לכן גם עתה שילדה אין להוציאה מחזקתה כל שיש לתלות בבעלה אף דלא שכיח כלל. יותר מזנות. וכמו כשיש חזקה לאיסור דלא תלינן במצוי להקל. וכמו (במים שאל"ס כו' וכן) בספק שהה ספק דרס שכתבו התוס' חולין (ד'.) דלא עביד דשהי ומ"מ פסול וכן בכ"ד. ויש לומר דה"ה להיפוך כשיש חזקה לקולא לא חיישי' למצוי. ובההיא דשגרונא וכן בדרוסה דסי' נ"ז הגם ששם יש ג"כ חזק' מכח רובא לקולא (עי' ט"ז שם). יש לומר דש"ה שנולד הריעותא מחיים ובהמה בחיי' בחזקת איסור כו' דאף להאומרים דלא מחזקינן מאיסור לאיסור. יש לומר לכאורה דמ"מ לא חשיב ג"כ חזקה להתיר וכן משמע קצת לשון הש"ך בקיצור כללי ס"ס אות כ"ט [ועי' נ"ב חי"ד סי' נ"ז (דמ"ה ע"ג ד"ה והנלפע"ד) שכתב בספק דרוס' והרשב"א לשיטתו כו' ועכ"פ חזקת היתר לא ס"ל דמקרי. ומרא דדינא בסי' נ"ז הוא הרשב"א]. וגם בהא דאו"ח סי' תס"ז סקי"ח עי' מ"א שם סקי"ח בשם מ"ב דמשמע דליכא חזקה ע"ש. אך ז"א דבתוס' חולין מ"ג ב' ויבמות ד"ל ע"ב ד"ה אשה זו מבואר דס"ל דגם בנולד הספק מחיים נקרא חזקת היתר ממש ושעכ"ז אם הצד דלאיסורא שכיח טפי אסור ואף שבעיקר דברי התוס' י"ח וס"ל דנקרא חזקת איסור אבל בזה דס"ל דגם בחזקה להיתר תלינן במצוי לחומרא לא מצנו חולקים. וע' באחרונים ביו"ד סי' כ"ט וסי' נ' וססי' עה ובכ"ד דזה מוסכם רק בכו"פ סי' נ' ראיתי שפקפק בה ועכ"פ מסיק דנראה להחמיר. (זולת הרא"ה בבד"ה שבט"ז סי' נ"ז סק"כ ס"ל דאין תולין בדרוס' אפי' במצוי דמילתא אחריתא היא כו'. יש לומר זנות ג"כ כה"ג מילתא אחריתא