דברי נחמיה אבן נזר קמד

שכבר אסרוה לבעלה. וב"ד בתר ב"ד לא דייקי. מה ענין זה לזה. הרי אף בדאיכא עדים שזינתה כתב הח"מ סי' ד' סקי"ד וכ"ז וב"ש שם סקכ"ב וסק"נ. דמ"מ הולד כשר מטעם דרוב בעילות אחה"ב וא"כ נראה (לכאורה) דה"ה והוא הטעם לפטור מחליצה. ואין לומר דדוקא לענין כשרות הולד כתב כן משום דגם זולת הטעם דרוב באה"ב אין בספק ממזר כ"א איסור דרבנן. שהרי מבואר ברמ"א שם סכ"ו דמותר בקרובי אותו פלוני. שזהו בדאורייתא ולהח"מ וב"ש קאי גם בדאיכא עדי טומאה. [הגהה. הן אמת שאיני יודע מאין פשיטא להו כ"כ. הרי בפסקי מהרא"י סי' ל"ז אין זכר כ"א שאין האם נאמנת. אלא שאח"כ כתב דאע"פ שהיו העם מרננים כו'. אבל בדאיכא עדי טומאה אין ראיה דסמכי' ארוב באה"ב. ובפ"ק דחולין (י"א:) נזכר האי רוב באה"ב בסתם בנים. וגם מלשון רמ"א אין הכרע כ"כ. וההוספה נגד המבואר בשו"ע סכ"ט הוא דשם לא נזכר כ"א שאינה נאמנת לפוסלו. (והוא נלמד ממ"ש גבי פנויה כמ"ש הב"י). וכאן הוסיף דבא"א אין חוששים לדבריה כלל וכשר ומותר בקרובי כו' ולא דמי לפנויה דכאן ליכא ריעותא ושור שחוט כו' כמ"ש מהרא"י (ע"ש שלא הזכיר הטעם דרוב באה"ב). ולשון אם זינתה שברמ"א יש לומר דהיינו מצד דבריה או שהעם מרננים כו'. אבל אין הכרח דר"ל זינתה בודאי ובאמת חידוש הוא דאם איתא דגם בדאיכא עדי טומאה סמכי' ארוב באה"ב איך לא משתמיט א' מהראשונים ז"ל להשמיענו כזאת. ואדרבה מלשון רמב"ם וטוש"ע סט"ו משמע דרק ביצא קול וכה"ג הוא דסמכי' ארוב באה"ב. וכמו"כ בלשון הגמרא דפ' ארוסה (דכ"ז.) בת דומה משמע רק לעז (ע"ש בתוס' ד"ה דומה). מיהו מלשון הברייתא שם אשה מזנה בניה כשרים משמע גם בידוע שהיא מזנה. והא דישא בת דומה ולא דומה יש לומר דהיינו רק לענין חששות (וזהירות) ולומר דזו טובה מזו כו'. ומסיק הלכתא כו' דתני אשה מזנה כו' ר"ל כיון דבתה כשרה גם אם זינתה האם. משא"כ האם דאלו זינתה פסולה לכהן. (ע' מ"ל בפי' התוס'). לכן גם בליכא רק לעז טוב יותר לישא הבת. ולפירש"י ג"כ יש לומר כיון דטעמא דמ"ד ישא דומה כו' הוא משום דבבתה יש חשש איסור ממש אלו זינתה. משא"כ האם מותרת לישראל עכ"פ גם אי זינתה. ואין בה כ"א חשש אולי תכשילנו אח"כ לכן מסיק כיון דתני דגם אם זינתה מותרת הבת משום רוב באחה"ב. ע"כ ישא בת דומה ולא דומה. דבדומה איכא חשש קלקול עכ"פ משא"כ בבתה כו'. ולפ"ז גם הרמב"ם וטוש"ע להכי נקטו רק יצא קול ורנון. דלא איירו רק לענין חששות לכתחילה דזו טובה מזו כו'. (ומ"ש המ"מ ושו"ע וכהן חושש מד"ת וישראל כו'. הוא כעין ב' הפי' הנ"ל) וכמ"ש הח"מ סקי"ד דלרבותא דסיפא נקטו רינון כו'. ומ"מ הדבר צריך תלמוד לדינא לכאורה דלמה לא הזכירו הראשונים ז"ל הרבותא דאף בזינתה בודאי כו' שלפי הנ"ל היינו הדין דתני רב תחליפא כו'. ע"כ הגהה]. שוב ראיתי בתשב"ץ ח"ג רי"ז ע"ש דמ"ו ע"ד וכ"ז אפי' העידו בזנותה דתלינן ברוב בעילות לבעל כו' גם בת' מהרי"ו סי' כ"ד ואם נפשך לומר הא דמפרש רב תחליפא משום דרוב באחה"ב היינו היכא דודאי זינתה כו' ובמסקנא לא דחי אלא דגם בקלא בעלמא בעי' לטעמא דרוב באחה"ב כו'. גם בד' א"ז שביש"ש דיבמות פ"ג סי"ז (הובא בקצרה בד"מ סי' י"ג אות ג') מבואר כן בהדיא. (וכן משמע בסוגיא דנטען דספ"ב (כ"ד:) דאם באו עדי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא דמשמע דרק לא חיישי' ללעז הבנים (של הבעל לרש"י) בכה"ג. אבל מ"מ כשרים כו'). ומה שהוצרך הב"ח בתשו' סי' ק' להתחבט כ"כ מצד שהקול אינו כלום דמשמע דאלו האמת שזינתה לא היה פוטרה מחליצה. אפשר דהיינו לפי ששם החשש שזינתה קודם הנשואין והוי ס"ל כהב"ש ססי' ג' דבזנות דקודם הנשואין לא אמרי' רוב באחה"ב. ומ"מ הרי גם הב"ח שם דע"ו סע"ד כתב ועוד נראה כו' דפשיטא דבתר בעלה שדינן ליה שהוא רגיל אצלה ולא אחר אותו שזינתה עמו אפי' היה הקול אמת עכ"ל. והרי זה ג"כ כנ"ל (אלא שדבריו מגומגמים קצת במה שתלה זה בדברי הרא"ש כו' ע"ש). כללא דמילתא לא ראיתי חולק ע"ז. וא"כ ה"ה לענין חליצה כנ"ל. רק אחת היא שצע"ק דלא משמע כן מדברי הרמב"ם פ"ג מה' יבום וטוש"ע סי' קנ"ו ס"ט מי שזנה כו' בין א"א ונתעברה כו' הרי זה ספק וחולצת ולא מתיבמת ואע"ג דהתם קאי לענין אשת הבועל מ"מ כיון דספק הוא משמע דה"ה לגבי הבעל (אלא דאשה זו וצרת' בלא"ה פטורה מחמת צרת סוטה להרמב"ם וטוש"ע סי' קע"ג סי"א ויש לומר דמש"ה לא דברו בזה כאן אבל מ"מ אם ישא הבעל אשה אחרת אחר מיתת זו וכה"ג חולצת כו'). גם אם איתא דהא דרוב באחה"ב מהני לגמרי גם בזינתה בודאי למה לא תתיבם אשת הבועל (וכדרך שמותר בקרובי הבועל כו') וא"ל דהיינו משום דמיירי התם כשהבועל אומר שממנו נתעברה ונאמר דר"ל שיודע בודאי שלא זזה כו' כדמשמע לכאורה מדברי הב"י סי' ד' סד"ה פנויה שנתעברה ע"ש (ד"ו סע"ב) דז"א דא"כ ודאי נאמן לומר זה בני לפטור גם מחליצה. א"ו לא מיירי בכה"ג דלא זזה כו' וכמפורש בדברי הרמב"ם שם ומאין יודע כו'. אלא רק שיודע שנבעלה לו (ודברי הב"י דסי' ד' צ"ע ואולי ס"ל לחלק בין כשאומר סתם שנבעלה לו לא מהני גם לענין ירושה. אבל כשאומר שהוא בנו אע"פ שא"י רק שנבעלה לו מ"מ מועיל דבריו לענין ירושה דהרי זה כמורישו עתה. ע' לח"מ). ובכה"ג לא מהני כלום לענין יבום דטעמא דנאמן לומר זה בני הוא משום הואיל ובידו לגרשה כדאי' פ' י"נ (קל"ד:) וכשהוא עצמו א"י לא שייך להאמינו במיגו כמ"ש הרא"ש בתשו' כפ"ב (ולכאורה צ"ע בגמ' ל"ל המיגו תיפ"ל מדרשא דיכיר. אבל לנד"ז אין נ"מ דגם מדרשא דיכיר ע"כ אינו נאמן כשא"י דאל"כ גם מחליצה יפטור ע' רא"ש בסוף התשו' הנ"ל). והיה נראה לומר דמש"ש בין פנויה בין א"א ר"ל א"א דומיא דפנויה היינו כשבעלה במדה"י וכה"ג (וכדפי' הד"מ סי' ד' אות ח' את דברי מהרי"ו בכה"ג). וא"ש נמי מ"ש הרמב"ם שם כשם כו' כך זינתה עם אחר ולא זכר הבעל כלל. אבל מדברי המ"מ שכתב וזה דבר ברור בא"א שיש לומר רוב באחה"ב כו'. מבואר דס"ל דמיירי כפשוטו שהבעל אצלה. ועכ"ז כתב בלשון ספק ושמא מן הבעל. וכמ"ש הרמב"ם ה"ז ספק כו' וצ"ע למה. מכל זה ומסתימת הרמב"ם וטוש"ע סי' ד' (סט"ו) דשתקו מלהשמיענו רבותא זו דגם בודאי זינתה סמכי' ארוב בעילות אחה"ב. היה נראה דלאו כ"ע מודו בזה כיון שבגמ' ג"כ אין ראיה לזה. ולשון רב תחליפ' אשה מזנה פו' אף את"ל דלשון זה ר"ל מזנה ודאי מ"מ מש"א בניה כשרים לשון רבים מורה דלא קאי על אותו הבן דעת הזנות אלא ר"ל דלא חיישינן לכל בניה כו'

ומעתה יש לראות אם נניח שבנד"ד איתרע הרובא דרוב באחה"ב. הנה לפ"ז אם היו עדי טומאה ממש פשוט דהוי הולד ספק ממזר עכ"פ (וכמו"כ לענין חליצה). כמ"ש המ"מ פ"ג מה' יבום שם בשם הרשב"א גבי בא עליה הארוס (אף לפ"מ שפסק כלישנא בתרא) ע"ש והובא ב"י סי' קנ"ו. וכ"ש הכא שאין גבי בעל ביאה ודאית הראויה להולדה (וגם בלא"ה אין גבי בעל (סתם) ביאה ודאית ממש כמשי"ת אי"ה). דיש לומר דהוי ממזר ודאי. לפ"מ דס"ל ללישנא בתרא דאין ספק מוציא מידי ודאי כו' וצ"ע בזה. (וע' סי' נ"ז סי"ג בתוי"ק). ואם לא היה כאן שום קול ועדות היה נראה דפשיטא דאין חשש כלל מצד ספק עקר בלבד. דכ"ש הוא מהא דרבא תוספאה שכתב כ"ק שי' וכוותיה פסקו הרמב"ם וטוש"ע. ואף לדעת התוס' דלא פסק כוותיה (יש לומר דהיינו דס"ל דלעולם אינו משתהי כלל. ובשגם דבאמת) ש"ה דהסברא דאשתהי (יב"ח) לכ"ע הוא מילתא דלא שכיח' כלל ובתכלית הזרות כמ"ש כ"ק שי' בשם ריב"ש. אבל בכה"ג דנד"ד דאינו (לכל היותר) כ"א ספק שקול לומר שהוא עקר. יש לומר דגם התוס' יודו דאין מוציאין אשה מחזקת כשרות