דברי נחמיה אבן נזר קמג

הא דאינו י"כ הוא דרך עונש. אינו עקר. דעם אחרת יהיה י"כ ויוליד (ודלא כלח"מ). וכן משמע באמת ברמב"ם במ"ש ה"ח דאם אינו י"כ כו' משמע דידוע ודאי דאינו י"כ ולא מחמת טענתה. ועכ"ז תצא (וזה קשה להלח"מ). וא"ת א"כ למה כתב הב"ש דלהרמב"ם אם יולד מאחרת מבורר דמינה הוא הרי אכתי יש לומר דעם הראשונה לא זכה ולא היה י"כ. יש לומר דמ"ש מבורר כו' לאו דוקא. אלא ר"ל דאם יוליד (ויבורר עכ"פ דלאו עקר בטבע הוא). ונשאר רק ב' צדדים אי איהו דלא זכה כו' וחייב בכתובה. או מינה הוא. לא תלינן בלא זכה אלא אמרינן מינה ופטור. וכן משמע בסקי"ד ע"ש. והרי זה עולה כפי' הב' הנ"ל. אך הא קשיא. דא"כ למה צריכה האשה (לעולם) לטעון ברי שאינו י"כ כמ"ש הב"ש בכ"ד בס"ז. הרי גם בסתמ' כששניהם אין טוענים כלום. ראוי להוציא הכתובה לפי הנ"ל כיון שיש ב' צדדים (מגו תלתא) לחייבו. ועוד קשה למה כאן בסתמ' לא מפקינן הכתובה. וגבי הפילה ג"פ מפקינן הכתובה כמש"ש הי"ב. והיינו ודאי בסתם. דשם לא שייך כלל טענת ברי. והב"ש בסקכ"ח נראה שרצה לתרץ זה ואיני מבין דבריו ע"ש. ועוד דלשון שמא לא זכה כו' משמע שאנו תולין בזה (מספק). ולהב"ש על טענת ברי שלה סומכים לגמרי (אלא שמ"מ תצא כנ"ל) ולא א"ש לשון שמא כו'. גם באמת פשטות דברי הרמב"ם הרי זה משמע שגם בסתם יוציא ויתן כתובה (וכפשטות המשנה ובריי') וכמ"ש הב"ש סקכ"ב על לשון השו"ע שהוא לשון הרמב"ם (ואיני יודע למה קשה ליה דברי השו"ע ולא דברי הרמב"ם). לכן לפע"ד כיון ששיטת הב"ש ברמב"ם לא א"ש כ"כ והרי לפנינו המ"מ שכתב בהדיא שהרמב"ם בשיטת הרי"ף אזיל (וכדרכו). לא ניחוש למ"ש הב"ש סקי"א שדוחק לומר שבדין ט' מיירי באומר ברי (שזהו כמ"ש המ"מ ואיני יודע למה לא הזכירו כלל). ובאמת איני יודע למה דוחק בדברי הרמב"ם יותר מדברי הגמרא. דבה"ז העתיק כפשט' דמתני' ובריית' דודאי משמע בסתמ'. ובה"ט הרי לשונו כעין לשון הגמרא הוא אמר מינה. דפי' להרי"ף וסיעתו באומר ברי. ואי משום מש"ש ה"ט ואם אמרה א"י כו' (וקשה לכאורה מה בין זה לסתמ') פשוט דקאי ארישא שהוא טוען ברי (ותמיהני על הלח"מ שכתב ג"כ דאזיל ע"ד הרי"ף א"כ מה זה שכתב ואי דלא ידעינן כו' ע"ש שהקשה ע"ז מה"ט. ולכאורה פשוט דש"ה שקאי אטוען ברי כנ"ל). עכ"פ אין להעמיד יסוד על דברי הב"ש ולהמציא פלוגתא כו'. וכיון שהתוס' ורא"ש כתבו בהדיא דאפי' היא בת בנים יוציא כו'. וכמ"כ הרבה כתבו שאפי' הוא הוליד כבר חייב בכתובה וכמ"ש ריטב"א ונ"י וכמ"ש הרא"ש בתשו' וכנ"ל שגם התוס' הכי ס"ל. וכמ"כ אפי' הוא י"כ כמ"ש התוס' ורא"ש ושאר פוסקים והרמב"ם דפליג בהא כבר יש לומר דהיינו משום דס"ל דגם דרך עונש אינו י"כ כו' כנ"ל. ולא מצינו חולקים בהדיא. נראה דהעיקר כפי' א' הנ"ל. דכל שיש לתלות בלא זכה ממנה כו' לא מפקינן להו מחזקת כ"א וכאלו ודאי שזה רק דלא זכה. אבל שניהם ראוים להוליד ככל אדם. ולכן מפקינן ממונא ומוציאים אשה מבעלה (אפי' ידוע שהיא ב"ב) ולכן נמי מתירים לאחר לכתחילה (ונראה דאפי' ידוע שהוא הוליד כו') הכל מטעם דכל דאיכא למיתלי בלא זכה לא מפקינן שניהם מחזקת כל אדם כו'

וכל זה מה שיש לדון עפ"י גמרא ופוסקים. אבל מ"מ מצד הסברא חיצונית קשה לומר שלא נגרע כלל מחזקת כל אדם וגם יש סעד מדברי התוס' דפ' החולץ (ל"ז א') סד"ה וזו. שכתב דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהם כמה שנים כו' דרוב מעוברות. ונראה ודאי דר"ל אף דלא שהו ע"ש מ"מ מצד הסברא (חיצוני') איתרע רובא עכ"פ (ודלא כנ"ב סי' ס"ט שכתב דר"ל ששהו ע"ש שלפע"ד לכאורה לא נראה הכי כלל) ועי' תשוב' ב"א חא"ה. גם עי' מהרי"ק שע"ב דשהתה ו' שנים הוי אמתלא עכ"פ ושם (דכ"ז ע"ג) משמע לכאורה דאפי' ג' פקידות (ושנתים). אך הש"ך בסי' קכ"א סי' ס"ט כתב ה' או ו' שנים וכן החליט בכללי הדינים שבסוף ספרו (וצ"ע). ומ"מ בנד"ד יש לצרף מה ששהה עם הראשונה לענין סברא חיצונית עכ"פ ולומר דאיתרע רובא מצד הסברא כעין דברי תוס' הנ"ל. אך לעומת זה מה שהחליט כ"ק שי' (דאם הוא ספק עקר) דאזיל לה הרובא דרוב בעילות אחר הבעל. יש לעיין. דיש לומר דרוב בעילות אחה"ב לא איתרע כלל (לענין הבעילות. והרי לא אמרו רוב ולדות כ"א רוב בעילות כו') רק דסבר' מבחוץ סותר לענין הולד לומר שאינו מאותה בעילה דרוב. אלא ממיעוט דאחר. אפשר דלא משגחינן בזה אלא אמרינן בהיפוך דאותה הבעילה שממנה נתעברה שדינן בתר רוב הבעילות. ושוב ממילא ע"כ לאו עקר הוא ומעין הא דאמרי' סכין איתרעי בהמה לא איתרעי ולכאורה יש לומר דכש"כ הוא ועכ"פ לא דמי למ"ש התוס' לענין רוב מתעברות כו'

אך בנד"ד אם נניח שזנה עמה הרבה פעמים כד' האנ"ח וגם היה עומד בביתם. צ"ע אי אמרינן בכה"ג רוב בעילות אחה"ב. דיש לומר דהרי זה כדין פרוצה ביותר. עי' מהרמ"פ סי' ל"ג במ"ש דמה שהיתה מזנה עמו בעודה פנויה אינו כדאי לחשוב פרוצה כשהיא מקודשת דמשמע בהדיא דאלו היה אח"כ היתה חשובה פרוצה אף שלא היה רק עם א'. גם א"י למה לא דיבר כ"ק שי' ע"ד עדי כיעור. שמבואר בסי' י"א שתלוי לפי ראות עיני הדיינים. והרי מבואר בהשאלה וגם העידו כמה יהודים מאנ"ח שמצאו כו' ועוד שארי דברים מכוערים באופן שלפי ראות עיני הקהל והמורים כו' אך האמת שלא עיינתי כלל בעיקרי הדינים השייכים והנזכר בדברי כ"ק שי'. וגם מה שרשמתי בעמוד זה הוא עתה במוש"ק בשעה קלה שהמוכ"ז אומר שמוכרח לילך תומ"י ובלי עיון היה נראה שהעיקר תלוי אם יש לחוש שע"י חליצה יהיה לעז על הבן (כיון שהאח רוצה לחלוץ) וכמ"ש כ"ק שי' בקיצור ולא העיר המקומות שיש לעיין כו'. ואמ"ש ידידנו המ"ץ נ"י שלא על ידינו יהיה הלעז יש לפקפק דע"י הגירושין נתאמת רק החשד דזנות אבל ע"י החליצה יתוסף גם על הולד כו'. גם לכאורה הברייתא (דכ"ד ב') בד"א כשאין לה בנים כו' אמתני' דהוציאוה מתחילה קאי א"כ משמע דחוששים ללעז שיתוסף ע"י שיוציאוה גם מהנטען. והגם שלכאורה אם יש לה בנים ודאי לא הוציאוה מבעלה (דלכ"ע לא גרע בעלה מנטען עכ"פ). מ"מ יש לומר דהוציאה בעלה מחמת שיש מצוה עליו (עכ"פ אלא שאין כופין לפמ"ש הרא"ש פ' המדיר ססי' ט' ושאר פוסקים) והרי גם בכה"ג לכאורה יש לומר שכבר היה לעז (ואולי גם בנד"ד היה רק בכה"ג). גם להאו' דהאי יש לה בנים שבברייתא אנטען קאי משכחת לה שמבעלה לא היו לה בנים. (או שאין חוששים ללעז הבנים שלו לפמ"ש הב"ש סק"ח וצ"ע דלא משמע כן בחי' רשב"א וריטב"א). והוציאוה מתחילה (להאו' שבעל ונטען דינם שוה) ומנטען יש לה בנים וחוששים ללעז. אע"פ שכבר היה לעז ע"י שהוציאוה ב"ד מבעלה. (ואפשר נמי דמש"ה הוצרכו רי"ף ורמב"ם לפרש דה"ל בנים אנטען קאי. דאל"כ קשה דהברייתא משמע דקאי אנטען. וקאי אמתני' דהוציאוה מתחילה וא"כ קשה כשהיו לה בנים (מבעלה) האיך הוציאוה ממנו כו'). וכל הנ"ל לא להלכה ולא למעשה ובלי עיון: סימן מ"ב שנית מענין הנ"ל. הן היום הגיעני כי"ק שיחי' שימתין מלהשיב כו'. ומסתמא כוונתו רק להקל העיון והחיפוש. (שכבר כתבתי שדברי לא להלכה ולא למעשה). לכן הנני לעיין ולרשום מה שיעלה על רוחי (בלי עיון הראוי לי לפ"ע)

והנה אם נניח שבנד"ד לא נכנס כלל בגדר ספק עקר אלא הרי הוא ככל אדם [ר"ל לפי הנחה שמצד הדין שכתב המחבר בדבריו הראשונים]. שכמדומה שכן הסכים אהובי המ"ץ נ"י. איני יודע למה החליט להצריך חליצה. מכיון