דברי נחמיה אבן נזר קמא

ליה טעמא דלא זכה ולא כפשוטו שמא מינה]. יש לומר דלפי הנ"ל דקאי אכתובה אין הפי' דממנה לא זכה ומאחרת יזכה שהרי לענין כתובה אין נ"מ בזה אלא האי ממנה לאו דוקא והעיקר ר"ל (דאע"ג דמחייבינן ליה להוציא שמא מינה הוא מ"מ יתן כתובה) שמא איהו דלא זכה כו'. וכן מורה לכאורה לשון רמב"ן. דלפמ"ש אפשר לפרש דאיוציא קאי. עשה כלומר כו' ויזכה מאחרת. משמע דלפירש"י דאכתובה קאי אין הפי' כן

אך האמת נראה דאאל"כ. חדא דהא מדפרכי' ודילמא איהי כו' מוכח דמספיק' לא מפקי' הכתובה וכמ"ש ריטב"א ונ"י. וא"כ מאי משני איהי כו' לא מיענשה. אכתי דילמא לאו בזכותא תליא אלא איהי עקרה בטבע דהא מהאי טעמא מחייבינן ליה להוציא. ואי לעולם תלינן בזכות ולא בטבע אמאי יוציא (לפי הנ"ל דממנה לאו דוקא) הרי איהי לא מיענשה ובודאי הוא מיניה. ועוד והוא העיקר. דאם איתא דהא דיוציא הוא רק משום שמא המניעה מינה. אלמה תנן גירשה מותרת להנשא לאחר. והוא תמוה דאם לבעלה כופין (בשוטי') להוציאה איך לאחר תנשא לכתחילה. יציבא בארעא כו' (ובמרדכי סי' מ"ט הוכיח מלשון הברייתא ס"ה א' דאף לאחר לא תנשא לכתחילה. והוא תמוה לכאורה נגד משנתנו וכל הפוסקים ובד"מ אות י"ב הביאו וצ"ע). לכן נראה דע"כ לדחוק בדברי רמב"ן ורשב"א דמ"ש בשם רש"י דהאי טעמא שמא כו' אכתובה קאי ר"ל דגם ע"ז קאי (וכדי שע"ז יהיה חוזר הקושיא דודילמא איהי כו'). אבל ודאי דגם איוציא קאי. דהאי שמא לא זכה להבנות ממנה כולל ב' דברים. א' דמיניה הוא דאיהו לא זכה וזה טעם הכתובה. והב' דממנה דוקא וזה טעם דיוציא. (וזהו ג"כ שתלה הדבר בזכות ולא בטבע. דמש"ה הוא דתלינן בדידיה דאיהי לא מיענשה. וגם דמציאות זה דשניהם ראוים להוליד ומ"מ הוא ממנה אינו מוליד זהו דרך עונש). ובזה א"ש נמי מ"ש כן בשם רש"י אע"ג דרש"י (שלפנינו) לא פי' כלום בברייתא אהא דשמא כו' ואדרבה בד"ה ואיני כו' (שם ב') פי' בהדיא בטעמא דישא אחרת שמא לא זכה כו' ויזכה כו'. אלא לפי שבד"ה ודילמא אהי כו' פי' ולא תטול כתובה מבואר עכ"פ דס"ל דגם אכתובה קאי. וגם בריטב"א אברייתא פי' בהדיא האי טעמ' דשמא כו' אהא דיוציא וגם אהא דיתן כתובה ע"ש. עם דאהא דודילמא הביא ג"כ פירש"י. והא"ש נמי דלאחר תנשא לכתחילה. כיון דלא תלינן בדידה כו'

אך אכתי בטעמא דמילתא דתלינן במציאות זה דלא זכה. ועי"ז מחמירינן להוציא אשה מבעלה ולאפוקי ממונא ולאחר מקילינן לכתחילה. ולא תלינן בטבע. דאז יש ספק אם מיניה או מינה. יש לומר ב' אופנים (ויהיה נ"מ לנד"ד). א' דכיון דכל האדם הם בחזקת ראוים להוליד (וכדאי' ר"פ בתרא). לכן אף בשהה ע"ש ולא ילדו לא מפקי' להו מחזקה זו אלא תלינן בלא זכה כו'. והאי דא' שמא כו' אינו לשון ספק (ממש) אלא ר"ל כיון דאיכא למימר הכי תלינן בהא כאלו ודאי כן הוא ולא נוציאם מחזקתם. (והרי זה כלשון שמא באמבטי עיברה. חגיגה ט"ו וכה"ג בכ"ד). ולפ"ז אפי' היכא שידוע שהיא בת בנים (כנד"ד) לא חל עליו שום ספק עקר כלל מדינא אלא הרי הוא בחזקת כל אדם כו'. והב'. יש לומר דהאי שמא לא זכה. לא אתי לאפוקי דאין תולין בטבע כלל. אלא הוא לשון ספק כפשטות לשון שמא. ומ"מ ספק זה הוא עיקר המכריע לדינא. והוא דאם נתלה בטבע. אז יש ספק אי מיניה או מינה. ואם בזכות אז ודאי בדידיה תלה. וג"כ רק ממנה ומאחרת יזכה כנ"ל. ונמצא שיש לפנינו ג' צדדים. וצד זה דלא זכה הוא המכריע לדינא. דלכל הדינים הנ"ל יש עוד צד המסייע לו. והוי תרתי במקום חדא. דלענין להוציא מבעלה איכא צד דילמא מינה הוא בטבע המסייע לצד זה דלא זכה. דשניהם להחמיר להוציא ולענין כתובה. איכא צד דילמא מיניה הוא בטבע המסייע ג"כ להחמיר עליו. ולגבי אחר. איכא ג"כ צד דמיניה הוא בטבע המסייע להקל. ונמצא לפ"ז שיש ג' ספיקות ונדינא אזלינן להיכן שנוטה תרי מגו תלתא הללו. ונקט התנא רק הצד דשמא לא זכה לפי שהוא עיקר המכריע. וגם הוא מציאות חדש משא"כ הב' צדדים שבטבע הוא פשוט. (וגם לפי דהא דיוציא ויתן כתובה הן כתרי חומרי דסתרי אהדדי לכאורה. דאי מיניה למה יוציא ואי מינה כתובה למה לכן א' דיש עוד ספק שמא לא זכה ואז שניהם מתקיימים דיוציא וגם יתן כתובה). וגם רש"י במתני' אהא דמותרת לאחר נקט נמי דשמא לא זכה כו' הוא ג"כ שזה עיקר המכריע בקולא זו וכנ"ל. (ולשון הרע"ב שכתב שמא מיניה ע"כ שלא בדקדוק. דא"כ למה מחמירי' לבעלה. אלא ע"כ ר"ל דלא זכה כו'). ויש סעד לפי' זה בפה"מ להרמב"ם ע"ש שהזכיר ג' סיבות אם מן האיש או מן האשה או משניהם יחד (נראה דר"ל דשניהם ראוים להוליד רק שזיווגם יחד לא עלה יפה והיינו הך דלא זכה. ומאי דמשמע שם שגם זה בטבע אפשר דלשיטתו הזכות פועל בטבע. ע' ב"ש סי' קנ"ד סקי"א ויתבאר אי"ה) וסיים ולפיכך כשגירשה ישאנה אחר. נראה כנ"ל. שיש ג' סיבות. ולגבי הבעל ב' לחומרא ולגבי אחר ב' לקולא. ולפי פי' זה היכא שידוע שהיא בת בנים כנד"ד. וע"כ הוא מיניה. יש עליו ספק שקול אם שהוא עקר ממש בטבע או שרק לא זכה ממנה כו'

והנה התוס' ס"ה א' בד"ה תצא והרא"ש שם כתבו בהדיא בפשיטות דאע"ג שהיא בת בנים צריך לגרשה כו' ולא מצינו חולק ע"ז (הן אמת דמלשון רמב"ן בהא דאמרינן אי איהי שתקי כו' שכתב דהל"ל שהמוציא משום ששהה ע"ש לא יחזיר משמע קצת דס"ל דגם הראשון מצי לקלקלה כשתלד ולא כתוס': אבל קשה להמציא פלוגתא חדשה). א"כ נראה דהעיקר כפי' א' הנ"ל דלא תלינן כ"א בלא זכה. דלפי' הב' הנ"ל כיון דבכה"ג אין כאן כ"א ספק שקול אם הוא עקר ממש בטבע או דלא זכה כו' אין הדין נותן לחייבו לגרשה (ועכ"פ מנ"ל לתוס' כו'). וכן להיפוך כשהוא היו לו בנים ומתו. לפי' הב' הנ"ל אין הדין נותן לחייבו בכתוב' מספיק' (ספק מינה בטבע או מיני' דלא זכה). והריטב"א בברייתא וכן הנ"י כתב בהדיא דגם בכה"ג יתן כתובה. ומעין זה כתבו התוס' ורא"ש ושאר פוסקים בפשיטות גבי הוא א' מינה. דאפי' הוא יורה כחץ יתן כתובה (ולפה"נ לכאורה כשהוא י"כ אינו עקר בטבע עכ"פ). ואפי' כשיש לו בנים והיא באה מחמת טענה בעי למימר דאף אם הוא י"כ אמרי' דלא זכה כו' וכ"ד המלחמות אלא שהתוס' ורא"ש מסקי דקצת יש לומר דבכה"ג כיון שיש לו בנים (כשיעור פ"ו) לא אמרי' דלא זכה כו'. הרי כל זה עולה כפי' הא' הנ"ל. וגם אי כפי' הב' לא א"ש הא דאמרינן בנשאת לשלישי ולא הוו ליה בנים כו' השתא הוא דכחשי (ולדעת המרדכי רסי' נ"ב והנ"י בשם כמה פוסקי' הוא טענה ודאית כמ"ש הב"ש שם סקל"ד. ומש"ש בשם התוס' יש לומר דאין ראיה דלא כתב כן רק לתרץ קושייתם אבל אחר דע"כ הוצרכו לתרץ בע"א נראה שנשאר סברתם כדהוו ס"ד בקושייתם. ודברי הרא"ש צ"ע). ואם איתא דבעודה תחת ראשון ושני כבר נולד ספק (במקצת) דילמא מינה הוא. עתה שנתחזקה תחת השלישי היה הדין נותן לומר דאיגלאי והוברר הספק כו'. ומה גם שכאן גם מתחילה לא היה לה כ"א חזקה מכח רובא דרוב נשים יולדות. וי"א דבכל חזקה מכח רובא דאיתרע לא אמרינן השתא הוא דאיתרע כמ"ש ביו"ד סי' פ"א גבי גבינות ע"ש במ"ז. ואף דלא קיי"ל הכי (ולכאורה מכאן סתירה לי"א אלו כו') מ"מ בכה"ג דכבר במקצת נפל ספק תחת הראשון והשני שוב כשאיתרע לגמרי תחת השלישי לפה"נ לכ"ע הל"ל דאיגלאי למפרע מעת שנפל הספק עכ"פ דזו יצאה מרוב. א"ו תחת ראשון ושני לא נפקה כלל מחזקת כל הנשים דתלינן (בודאי) בלא זכה כו' כנ"ל (ודברי הרא"ש שם שכתב לראיה דהא דאמרינן השתא כחשי לא טענה ודאית היא דאלו היתה בריאה תחת הראשון ושני תנשא לשלישי כו' צע"ג לכאורה דהא אליבא דרבי קיימינן