דברי נחמיה אבן נזר קלו

חזקה אף בדבר שבערוה. ולא כן כתבו התוס' בעצמם ר"פ האשה רבה דפ"ח סע"א וע"ש שכתב כן בשם ר"י ושם ע"ב כתבו הסברא הנ"ל דאשה דייקא מרעא לחזקת א"א ג"כ בשם ר"י (עם שבכתובות וב"ב כתבו כן בשם ר"ת) א"כ ע"כ לכאורה ס"ל דבדבר שבערוה ע"א אינו נאמן אף בדליכא חזקה כו'. ב' מההיא דקדושין (ס"ו) דפליגי אביו ורבא באשתו זינתה בע"א דאביי א' נאמן ורבא א' אינו נאמן דאין דבר שבערוה כו' והביא אביי ראיה מעובדא דינאי ושם כתב רש"י דינאי עצמו לא ה"ל חזקת כשרות (וחזקת אמו לא מהני ליה כו') [ע' בתשו' המחבר חאה"ע ס"י שהאריך בזה]. וא"כ לכאורה מאי ראיה מזה לאשתו זינתה דה"ל חזקת כשרות אע"כ דהא דאין דבר שבערוה כו' כללא הוא באין חילוק. והתוס' הגם שחולקים שם אפירש"י הרי לא אתו עלה מהאי טעמא. ועכ"פ ה"ל להקשות גם זה אפירש"י וכדרך שהקשו על פר"ת בכתובות כ"ו:) שפי' שכל הנשים היו בחזקת שבויות דא"כ היכי מייתי מיניה ראיה על אשתו זינתה כו'. ומדלא הקשו כן אפירש"י משמע דגם הם ס"נ שבדבר שבערו' אין חילוק בין ה"ל חזקת כשרות א"ל. וכן בחה"ר וריטב"א שם האריכו שם הרבה וכן הרמב"ן בכתובות שם וכולם לא הקשו על פירש"י קושיא הנ"ל מכלל דס"ל דאין חילוק כו'. ג' ממ"ש התוס' שם ד"ה רבא. דס"ל לרבא דשתיקת בע"ד חשיב רגלים נדבר. ובתוס' דריש נדה (ד"ב סע"א) כתב דמש"ה ילפי' לטהר ספק טומאה ברה"ר אף בדליכא חזקה מסוטה דאע"ג דאית לה חזקת טהרה כיון דקינא לה ונסתרה איתרע חזקתה. והיינו ענין רגלים לדבר כדאי' שם בגמ' (ג') ובריש סוטה (ב':) הרי שע"י רגלים לדבר חשיבא כליכא חזקה. ואפ"ה א' רבא בהא אין דבר שבערוה כו'. ד' דמדאיצטריך קרא בסוטה למילף דאחר קינוי וסתירה ע"א נאמן בטומאה כדאי' ישם בסוטה. ולפמ"ש התוס' דסוטה ע"י הקינוי וסתירה חשיבא כליכא חזקה מכלל דבשאר דבר שבערוה ע"א אינו נאמן אף בדליכא חזקה (ואולי י"ל דשוב גמרי' מסוטה כו')

שוב ראיתי שכבר העיר בכ"ז בס' מקור מ"ח בפתיחה לסי' קכ"ז אות י"ז והביא בשם הגאון בס' שב שמעתת' שעמד על חקירה הנ"ל והביא דברי הר"ן בגיטין (ס"ד.) בהשגתו על רמב"ן גבי האו' לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם דאסור בכל הנשים דלרמב"ן זהו מדינא ועכ"ז הקרובות נאמנות לומר שלא קידש מהם והר"ן הקשה דאי מדינא אסור הרי ה"ל דבר שבערוה ואין ע"א נאמן אפי' בדלא אתחזק איסורא כו'. ובשם הגמי"י מה"א סי' ג' הביא בעובדא דשליח שקידש וטעה וא' לי שכתב דאע"ג דאין דבר שבערוה כו' נאמן השליח לומר שטעה כיון שלא בא לאפוקי מחזקה כו' (וזהו בשינוי לשון מהגמי"י ע"ש). וכתב הגאון הנ"ל לחלק דההיא דהגמי"י שאני דלפי דברי העד לא היה כלל דבר שבערוה כו' ומשא"כ בההיא דהר"ן כו' וקלסי' בעל מקמ"ח (ולכאורה א"י שגם בהך דהר"ן הרי לפי דברי הקרובות שלא קידשם מעולם לא היה כאן דבר שבערוה. ואולי ר"ל דשם כבר נאסרו מספק ומשא"כ בהך דהגמי"י לא היה כאן ענין ספק כו' ודוחק ופשטות ד' הגמי"י משמע בהדיא דס"ל שבדבר שבערוה שוה בזה לשאר איסורים ע"ש). והגאון מקמ"ח הקשה ד' הר"ן דגיטין ודקדושין (ס"ג:) דלעיל אהדדי ושכבר עמד בזה הגאון בס' המקנה סי' ל"ה סי"א (וע"ש בס' המקנה שכתב בפשיטות דהא איתא בר"פ האשה רבה דע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה היכא דלא אתחזק כו' וזהו כנזכר לעיל שכן משמע בס' המקנה בכ"ד דס"ל בפשיטות שאין חילוק בזה בין דבר שבערוה לשאר איסורים). והיינו שתופס בפשיטות בהא דפרכי' שם מי דמי התם כו' הכא איתחזק כו' והוי דבר שבערוה חדא קושיא היא כו' ולא ראה דברי רמב"ן וחה"ר וריטב"א דשם ודריש גיטין דלעילא. וגם שניהם הניחו הדבר בצ"ע. ולכאורה היה נראה דע"כ צ"ל דהר"ן דקדושין עיקרו סמיך אטעמ' דלא חציף כו' ומירתת כו' כמש"ש. וכדלעיל (אות ט') מדברי הרשב"א שבשט"מ דכתובות ולענין גט אפשר דשייך ג"כ הסברא דמירתת. או שבזה ס"ל דהסברא דאין אדם חוטא ולא לו שנזכר שם הוא ע"ד שהיה נראה להפנ"י הנזכר לעיל (אות יו"ד). אך ז"א מספיק כלל דמלבד שא"כ מאי קשה ליה מהא דאין דבר שבערוה כו' שלא דמי להא דמהימן ע"א לומר מת בעלך דהתם היינו טעמא דאשה דייקא כו' הרי הכא ג"כ איכא טעמא דמירתת כו' (דזה יש לומר קצת דקשה ליה משום דבמת בעלך הרי לא סגי לן בהאי טעמא דדייקא בלחוד אלא משום דבעיגונא הקילו כו' ודוחק דלא משמע כן ועיקר חסר) אבל יותר קשה דהא דס"ל להר"ן התם גבי האשה שאמרה נתקדשתי וא"י למי דגם ע"א דעלמא נאמן אף לכנוס כו'. לכן לכאורה ע"כ לדחוק בדברי הר"ן דגיטין שלא כתב כן אלא כדי להקשות אהרמב"ן דלטעמו ושיטתו בר"פ האשה רבה וריש גיטין הרי ס"ל דאין דבר שבערוה כו' אפי' בדלא איתחזק כו' (והוא כעין שהקשה בס' מקמ"ח דברי רמב"ן אלו אהדדי). ולתרץ הסתירה שבדברי רמב"ן יש לומר דאיהו ס"ל דהתם גבי האו' לשליח כו' שאני ועיקרו סמיך אמש"ש וחששא בעלמא הוא (שכל הנשים שבעולם נאסרו מחששא דאשה א') וגם אמש"ש וכ"ש שמתוך שנאמנות הקרובות על עצמן כו'. ומההיא דתוס' כתובות (כ"ג.) הנ"ל כתב המקמ"ח מעין מה שנתבאר לעיל שלכאורה משמע משם דס"ל דהיכא דניכא חזקה ע"א נאמן בדבר שבערוה. ודאי דיש לומר דלא איתרע החזקה (ע"י הזריקה) כולי האי דתצא כו' ושתירוץ התום אינו חוזר על קושי' א' דשם ולפ"ז גם לפ"מ שנתבאר לעיל להיפוך דמדברי התוס' יש להוכיח דבליכא חזקה ג"כ אין דבר שבערוה כו' ג"כ יש לדחות זה ע"פ דיחוי המקמ"ח הנ"ל דלא איתרע החזקה כ"כ דליהוי כליכא חזקה לגמרי כו'. וכמ"כ יש לדחות עד"ז הראיה הנ"ל מהא דחזקת דייקא מרעא לה לחזקת א"א וכן מה דרגלים לדבר מרעא כו' ועכ"ז משמע דע"א אינו נאמן בדבר שבערוה דיש לומר ג"כ דסברות אלו לא לגמרי מרעי לחזקת א"א. אלא דלכאורה לא מתקבל אצלי דהאי איתרע חזקה יהיה כלחצאין כו' והרי בריש נדה כתבו התוס' שע"י דאיתרע החזקה ה"ל כלא איתחזק כו'

אך ראיתי במהרי"ק שקע"א (דכ"ב רע"ב) דס"ל ג"כ בפשיטות שגם לפ"מ דמוקי לה התוס' הא דלא תצא הוא משום דמוקמי' אחזקת פנויה אלא דקרי לה שם חזקה גרועה (ושמש"ה לא תנשא לכתחילה). ולשיטתו אזיל בשע"ב דלעיל דפשיטא ליה דבליכא חזקה אף בדבר שבערוה ע"א נאמן. דלפ"ז ודאי ע"כ לומר דכאן לא איתרע החזקה לגמרי דא"כ אף בהכחשת העדים זא"ז היה בדין דתצא מדאורייתא ובאשם תלוי כו' כנ"ל וזש"ש ואי לאו משום חזקה היה הדבר ספק דאורייתא כו' אבל אם נאמר דס"ל לתוס' דאף בדליכא חזקה אין דבר שבערוה כו' ודאי א"ש טפי לומר שכאן התוס' ר"ל דאיתרע החזקה לגמרי וה"ל כליכא חזקה כו' (אלא שמ"מ אין להוכיח כ"כ מכאן דהכי ס"ל להתוס' כיון שעכ"פ יש מקום לומר הפי' כדברי מהרי"ק כנ"ל). גם בת' נו"ב חאה"ע כתב ג"כ בכ"ד שיש לומר גם לפי' התוס' דלא איתרע החזקה לגמרי כו' וכ"כ ג"כ גם לענין מ"ש התוס' דחזקת אשה דייקא מרעא לחזקת א"א דג"כ לא איתרע לגמרי כו' ושוב ראיתי בסי' י"א שכתב בתחילה בפשיטות דאפי' בדבר שבערוה בדלא אתחזק איסורא ע"א נאמן מה"ת בודאי כו' אלא שאח"כ כתב שנסתפק בזה בתשו' אחרת כו' (ומ"מ כתב שם להקל מצד שצידד לומר בנדון דשם דאיסור שוטה לבעלה לא הוי דבר שבערוה. וגם זה תמוה לכאורה מהא דאשתו זינתה בע"א (בקדושין ס"ו) דא"ר בהדיא דהוי דבר שבערוה וצע"ג לכאורה). ובסי' נ"ד (דמ"ג סע"ג) ראיתי שכתב שיש לו לדון בדבר שבערוה דאפי' בליכא חזקה ע"א אינו נאמן מהא דר"פ האשה רבה וריש גיטין דתרי טעמי נקט לחומרא חדא כו' ועוד כו' אלא שהראשונים לא פי' כן ע' תוס' דגיטין כו' והרי זה כנזכר לעיל (אות י"א) דמהתוס' היה קצת משמע דס"ל