דברי נחמיה אבן נזר קלה

מותר ותירצו כ"ז רבני צרפת דמיירי כגון שזרק כו' ואם היה בא העד הא' בלבד כו' ע"ש שנראה מבואר דלתירוץ התוס' אם לא היה רק העד שאומר נתקדשה תצא כנ"ל. ולכאורה אמאי הא אין דבר שבערוה כו'. והיה נראה להוכיח מזה דס"ל לתוס' והרר"י) דהא דאין דבר שבערוה הוא דוקא להוציא מחזקה. וכאן דידענו שזרק איתרע החזקה והרי זה כלא אתחזק כלל ובזה ע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה כו'. ועי' מעין זה (להיפוך לקולא) בפנ"י ריש חולין גבי שאר איסורים דהא דאין נאמן נגד חזקה היינו דוק' היכא דהחזקה לא איתרע כלל כו' אבל כל שגם בלא דברי העד איתרע החזקה וכבר נפל ספק ע"א נאמן (מדאוריי'). ובקדושין (ס"ג:) כתב ג"כ כעין זה ושם משמע דס"ל גם בדבר שבערוה כן ע"ש. וה"נ דכוותיה. אך (מלבד שאין דברי התוס' משמע כן) ע"כ ז"א דא"כ היה בדין דגם שיש ע"א שמכחיש ליה תצא. שהרי בתרי ותרי קיי"ל בטוש"ע סי' מ"ז ס"ב דתצא. והגם שי"ח כמ"ש בס' המקנה בשם ריב"ש (וכן משמע בחה"ר וריטב"א דקדושין (ס"ו.) בעובדא דינאי) מ"מ הרי התוס' כתבו בהדיא כאן בד"ה מ"ש רישא דתצא מדרבנן עכ"פ. ואי איתא דבכה"ג שפי' התוס' הברייתא דאיתרע החזקה כו' אף ע"א מהימן דאורייתא מה לי תרי ותרי ומה לי חד וחד. ולא עוד אלא אדרבה דבתרי ותרי שכ' התוס' דרק תצא מדרבנן היינו טעמא לפ"מ דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוי ואלו מדאורייתא מוקמי' אחזקה קמייתא. ומהאי טעמא באמת י"ח וס"ל דלא תצא לדידן כו' כנ"ל. ומשא"כ היכא דאיתרע החזקה ה"ל ספיקא דאורייתא. וכדאי' בגמ' לעיל (כ"ב:) בתרי ותרי דבאשם תלוי קאי ופי' בתוס' שם בשם ר"ת דאף לפ"מ דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן מ"מ התם אתיא החזקה דאשה דייקא ומנסבא ומרעא לחזקה דמעיקרא מש"ה באשם תלוי קאי וה"נ דכוותיה לפ"מ דמוקי התוס' הברייתא בדאיתרע החזקה ע"י הזריקה היה בדין דתצא מספיקא דאורייתא ובאשם תלוי כו' ואפי' בחד וחד לפי הנ"ל. אע"כ לומר דאף לפ"מ דמוקי לה התוס' אין נאמנות לע"א מדאורייתא בדבר שבערוה אלא אף אם ע"פ תירוץ התוס' מיתרצא גם קושיא א' דאלו לא העד הב' היה הדין דתצא. זהו מדרבנן (וכמו בתרי ותרי שכתבו התוס' דלדידן תצא מדרבנן) ועתה דתרווייהו בפנויה קמסהדי לא תצא ומ"מ לא תנשא מדרבנן כיון דאיתרע החזקה. ולפ"ז אדרבה הרי מוכח מכאן דס"ל להתוס' שבדבר שבערוה ע"א אינו נאמן מדאורייתא אף בדליכא חזקה כו'. אלא שראיתי בריטב"א בשם התוס' (והובא בשט"מ בש"ל מעט) דמשמע דלא אתו עלה כלל מצד דאיתרע החזקה. אלא מצד דכיון שכבר ידוע לנו (ע"פ עדים אחרים) שזרק לה קדושין ספק קרוב לו או לה (היינו דהעדים הללו מספקא להו) ואז היה מדינא ספק קדושין מדרבנן שדינו דאף אם נשאת תצא דמדרבנן עכ"פ לא מוקמי' אחזקה לכן גם כדאתו עדים אלו שאומרים שדקדקו בדבר וזה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה ואמרי' תרווייהו בפנויה קמסהדי כו' הועילו להקל לענין שלא תצא ומ"מ לא תנשא כו' (ולפה"נ גם כשהיו עדים אלו המכחישים זא"ז באים תחילה ואח"כ אתו עדים דמספקא להו ג"כ היה הדין כך וצ"ע בזה). ולפ"ז נראה דליכא למישמע: כלום לענין הנ"ל דכאן כל הענין הוא מדרבנן ומדאורייתא מוקמי' אחזקת פנויה ולא אמרי' כלל דאיתרע החזקה כו'. (ולכן גם אם היה רק הע"א האומר קרוב לה בהדי הני דמספקא להו היה ג"כ תצא רק מדרבנן כו'). אך באמת לפמ"ש בתוס' שלנו א"נ כגון שהיו נרות דולקות כו' אא"ל לפה"נ ע"ד פי' ריטב"א דהא בנרות דולקות בלחוד ודאי לא חשיב ספק קדושין דאפי' קלא לא חשיב ובס"פ המגרש לא אמרו אלא נרות דולקות כו' ואומר פלונית נתקדש' היום אבל בלא זה לא חיישי' כלל וכדאי' בהדיא התם והא לא אמרו ולא כלום ופי' רש"י לאו קול איכ' כו'. אע"כ התוס' ר"ל רק דאיתרע החזקה עי"ז א"כ נראה דה"ה והוא הטעם גם במ"ש בפי' א' שיודעים שזרק כו'. גם לפמ"ש בת' הרר"י בשמם משמע דלאו דוקא שיודעים שזרק זולת עדים אלו אלא סגי מה שע"י חנו ששניהם מודים שזרק עכ"פ אנו יודעים כו'. ובזה ודאי לא שייך מ"ש. ריטב"א. אע"כ נראה דהכל מטעם דאיתרע החזקה כנ"ל גם באמת הריטב"א לטעמו אזיל ביבמות (ל"א.) שפי' הא דאית' שם מתני' בכת אחד ר"ל שאותו הכת שניהם מספקי להו אי קרוב לו אי קרוב לה וס"ל דכה"ג דוקא הוי (כל) ספק קדושין ודינו שתצא מדרבנן וחולק שם אפירש"י שפי' כת א' והיינו שא' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה. וריטב"א ס"ל דבכה"ג אינו כלום דמקדש בע"א אפי' אומר שבפני ב' נתקדשה לא חיישי' לקדושין כלל. וכתב כן שם בשם התוס'. וכ"ד הרשב"א שם וכן כתב גם בשם ר"ח (אלא שמש"ש וכדאי'. בכתובות תרווייהו בפנויה כו' צ"ע). אבל כבר נודע דברי מהר"מ בת' מיימו' פי' א' שחולק ע"ז וס"ל מהיפוך להיפוך דכשב' העדים מספקי להו ה"ל כמקדש בלי עדים (דמוקמי' אחזקה לגמרי כו'). וההיא דיבמות בכת א' מוקי לה דוקא בא' אומר קרוב לו כו' כפירש"י. וס"ל דזה חמיר טפי וע"ש בסופו דמפרש הטעם בזה מעין ע"ד הנ"ל בשם ת' הרר"י (והאי סיומא ליתא לא במרדכי סוף גיטין ולא בת' מהר"מ סי' תתקצ"ג ע"ש וצ"ע). ודברי מהר"מ הובא ח"מ וב"ש סי' ל' ס"ק ח' ט' (אלא שצ"ע שכן כתב בהחלט כאלו אין חולק) ולכאורה בתוס' שלנו כיון שלא מצינו שפקפקו כלל על פירש"י משמע דס"ל ג"כ כפירש"י (וכ"ד הר"ן כאן בכתובות) וא"כ לא מיבעי אם נאמר דס"ל כמהר"מ הרי זה היפוך ממ"ש הריטב"א בשמם אלא אף אם נאמר דס"ל שאין חילוק בין כשהעדים נסתפקו שניהם לבין א' אומר קרוב לו כו'. ואף אם נאמר דבעדים מסופקים ס"ל כריטב"א והרי זה ככל ספק קדושין ותצא (שכן משמע לכאורה מרוב הפוסקים ודברי מהרי"ק שקע"א הובא בשם סי' ל"א סק"י בסתימות צ"ע דלא משמע כן בכ"ד ע' סי' ד' סכ"ד ורסי"ז וב"ש וביה"ג שם (ועוד בכ"ד) וגבי סבלונות גופא הוכיח הח"מ סי' מ"ה סק"ז ממהרי"ק גופא דבספק שקול (מחצה ע"מ) תצא אלא שצ"ע דבמהרי"ק לא משמע כן ע"ש דכ"ב רע"ב וע"ג ואכמ"ל) ובחד וחד דהיינו כת א' לפירש"י נאמר דלא תצא מ"מ לרש"י ודאי כשאין עוד עדים שמסופקים לא תנשא לכתחילה לכה"פ. ועכ"פ א"א לפרש דבריהם דהכא ע"ד מ"ש ריטב"א בשמם אלא כפשוטו דאיתרע החזקה. אלא שלפ"ז ע"כ אא"ל כדמשמע פשטות דבריהם דדוקא בשגם זולת עדים אלו אנו יודעים שזרק כו' אבל בלא זה תנשא לכתחילה דלפי הנ"ל דס"ל כפירש"י הרי זה היינו פי' כת א' דהתם דה"ל ספק קדושין אנא צ"ל כפי' ת' הרר"י הנ"ל. ומתחילה בקושייתם הוי ס"ל דכאן לא איירי כלל בענין קרוב לו או לה אלא בא' אומר נתקדשה בפני ב' וא' אומר שיודע שלא היה כאן ענין קדושין כלל וכדאי' שם בדברי ת' הרר"י תחילה ע"ש וס"ל דבכה"ג מוקמי' אחזקה לגמרי ותנשא כו' (וכדפ' בטוש"ע). ומ"מ בא' אומר קרוב לו כו' דס"ל לפ"ז דאיתרע החזקה ע"פ שניהם ועכ"ז לא תצא נשמע מזה (קצת) דס"ל דהא דאין דבר שבערוה כו' היינו אף בדליכא חזקה כנ"ל וגם מדרבנן לא חמיר' כתרי ותרי כו' (וזה שלא כדמשמע מתוס' דיבמות שם סד"ה אי אלא כמש"ש תחילה ע"ש). ושמא יש לומר דס"ל דכאן בכתובות מיירי הסוגיא בהכחשת בע"ד כו'. ומהיות ראותי שיש בענינים אלו פירושים ודעות שונות וצ"ע רב בראשונים בכ"ד וגם באחרונים ובב"ש סי' ל' הנ"ל וסי' מ"ב סק"ז וסי' מ"ז ובכ"ד. הנחתי מזה (ובל"נ ארשום בפ"ע אי"ה וע' שעה"מ ספ"ט מה"א). ואכמ"ל דעכ"פ לכל הפחות אין מדברי התוס' אלו ראיה להא דאין דבר שבערוה כו' לומר שזהו דוקא בדאיתחזק כו'

(יג) עוד היה נראה להביא איזו ראיות להא דאין דבר שבערוה כו' גם בדליכא חזקה. א' ממ"ש התוס' בכתובות (כב:) ובכ"ד דהחזקה דאשה דייקא מרעא לה לחזקת א"א כו' וא"כ לכאורה היה מקום לומר דהא דע"א נאמן לומר מת בעלה היינו מדאורייתא אי איתא דע"א נאמן בדליכא