דברי מלכיאל ה רב

ושוב מצאתי שכ"כ בשושנת יעקב. ונלע"ד שי"ל דהתם הם מוחזקים בנכסים דיכולים לומר לו שמא אינך אחינו. ואחינו כבר מת. וא"כ הם שלהם. משא"כ בקרקע דמ"מ אינו שלו. וכן גבי אשה אם היא אינה רוצה א"י לכופה לינשא לו. ולפ"ז אם ברור להמוכר שהקונה היה גר רק א"י איזה ובא גר אחד ואומר אני הוא. י"ל שא"צ לתת לו כי יאמר שמא מת הגר והחזקתי בה לעצמי ואיכא בזה חזקת ממון. רק גבי אח י"ל דאיירי בכל גוונא אף שידוע שעדיין חי

ובשוש"י שם הביא הפנ"י בכתובות (דף י"ב ע"ב) שהקשה למ"ד ברי עדיף א"כ למה צריך סימנים באבידה ומכ"ש דשם ליכא חזקת ממון ותירץ דאזלינן בתר רובא דעלמא והוא תמוה דהא מ"מ לא נאבד רק מאחד ומבורר עתה שהוא האחד. ואטו הוא אינו מרובא דעלמא. וגם הא רב יהודה קאמר לה ובב"ק (דף מ"ו) משמע דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. אך ז"א דהכא ליכא חזקת ממון וע"ש בפנ"י אבל לפמ"ש י"ל דשאני מוצא אבידה דהא י"ל שהוא של עכו"ם וגם שמא נתיאש כבר בעל האבידה ויש לו בה זכות לעצמו. ואף היכא דרובא ישראל מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב. רק בסימנים שפיר מוציא דבזה אין לו חזקת ממון. ואפילו למ"ד ברי עדיף אף בחזקת ממון. נלע"ד דשאני באבידה שאין המוצא בע"ד שלו רק התורה עשאתו שליח לזכות בעד מי שהדבר שלו. וא"כ אין שייך לומר שהוא ברי ושמא כיון שאין כאן בע"ד. אבל הסברא ברורה דשם הספק אם הוא שלו או של עצמו. וכיון שמשלם לו כבר יצא ידי ספיקו. משא"כ כאן הספק הוא שמא הוא של אחר. ואותו אחר אם היה לפנינו היה ג"כ טוען ברי. וכן גבי שנים שהפקידו וגזל מחמשה לא אמרינן ברי עדיף מהאי טעמא. ועוד יש לדון בזה מצד שצריך לקיים מצות השבה ואקצר. ובסברא דסימנים הוי מצד רובא. יש לדחות קושיית השואל בנו"ב תס"י ס"ו חאה"ע על המ"ב מהא דחולין (דף צ"ו) פלניא דהאי סימניה וכו' קטל נפשא והנו"ב הודה לו דבסימן מובהק וודאי קטלינן ליה וכ"כ במ"ק חאה"ע סי' נ"א. ולענ"ד ז"א דסתמא קאמר הש"ס ולא מחלק בין מובהק לאינו מובהק. אבל לפמ"ש א"ש דבאמת כל הורג נפש הוא מכח רוב כדאיתא בחולין (דף י"א) ומכות (דף ז') דדילמא טריפה הוי. וא"כ כשאין עדים רק סימנים מצטרפי תרי מיעוטי והו"ל פלגא ופלגא. וגם דמצטרף חזקת כשרותו. וסברת הנו"ב שם לענין טענת ברי שטוען לא הרגתי צ"ע טובא מהא דב"ב (דף מ"ו) ובתו' שם וב"מ (דף ע') וכתובות (דף פ"ה) ועח"מ סי' רצ"ז

אך בלא"ה קשה דלפי דבריו אם מודה שהרג שפיר קטלינן ליה או לכה"פ דקאמר איני זוכר. ולענ"ד לא קטלינן ליה ע"פ עצמו. והוי כחצי עדות ואין כאן עדות ברורה ולא מהניא הודאתו או שתיקתו. וכן מבואר בתו' בחולין שם שכ' לבסוף סברא דסימנים לא מהני להוציא מחזקתו. ומ"מ מקודם כתבו דגבי הנשאת ע"פ סימנים שאינה נהרגת ע"ש. אף דשם ליכא ברי כנגד הסימנים. ובנו"ב נדחק לומר שכיון שתלוי בהודאתו אין כאן התראה דלא כהתו'. ובאמת לדעתו לא הוצרך לזה דהומ"ל בפשיטות שהרי הוא מוחזק בגופו וכסברת התו' שם

ועפ"ז י"ל מה שתמהנו למעלה בהא דקדושין (דף ס"ג ע"ב) למה אין סוקלין ע"י. ולא עלתה ארוכה כראוי עדיין. ועתה י"ל דהא שם אם אמר האב אח"כ נזכרתי ומכיר אני שאינו זה שכנסה עכשיו ודאי נאמן ע' אה"ע סי' ל"ז ובאחרונים שם. וא"כ לא מצינן למקטל שאין כאן התראה שלימה כיון שעדיין תלוי בדעת האב או בדעתה. משא"כ בע"א אומר חלב שאין להשיב אחר שהוחזק. וזה כעין סברת אמתלא שהזכרנו שם

כה) עכ"פ כיון דסימנים הוי מכח רובא א"כ אין להעכו"ם נאמנות נגד הרוב כמש"ל. רק שאם היה מתכוין להעיד ואין שום אמתלא לתלות שמשקר בשבילה. אז יש להאמינו מטעם שבידו לשיטת הפוסקים שהזכרנו בזה. אך כ"ז שייך אם שמענו מן העכו"ם בפירוש. אבל כיון שע"א אמר ששמע ממנו א"כ לא עדיף מע"א דעלמא שאינו נאמן נגד הרוב כמש"ל. אלא שמ"מ אין לסמוך ע"ז להתיר דהא כתבו האחרונים שהסימנים אינם מבוררים כ"כ וצ"ל דהוי רוב שאינו גמור וכ"כ הח"ס לצרף לזה מסל"ת ע"ש

ונראה ראיה לדבריו מהא דחולין (דף ס"ד) וע"ז (דף ל"ט) ובי"ד סי' פ"ג ופ"ו לענין סימני בנים וקרבי דגים שכשהעכו"ם אומר מעוף פלוני או מאיש פלוני ויש סימנים נאמן יע"ש שבעכו"ם יש מחלוקת הפוסקים. ויש לעיין בזה מתוספתא דדמאי נאמן להחמיר ולא להקל שהזכרנו אבל לדעתי א"א שיאמר העכו"ם בפירוש לכוין לאסור בלא אמתלא לתלות שמשקר. ואם היה מסל"ת כבר בארנו שאין בדבריו כלום. רק דעכ"פ אין על מה לסמוך. אבל כשע"א מכחישו שיש לנו על מה לסמוך. בוודאי שרי. ועוד דאף אם היו מעידים עד כנגד עד היתה מותרת. דהסימנים מכריעים להיתר. ומ"ש דכיון דהאמינוהו כשנים. זה לא שייך באיסור דהא לא אסרו מחמת שהוא כשנים דאף באחד היינו אוסרים. והא שיטת הנ"י בשם הריטב"א הובא בש"ך סי' קכ"ז דבאיסורים לא שייך הך סברא דיצאה בהיתר כיון דלא בעינן תרי. וע' תומים סי' פ"ז וב"א סי' ל"ט ס"ק קע"ה. ועוד נראה שזה רק אם אנו צריכים לומר שהעד הראשון שיקר בדבר. אבל כאן אנו אומרים שאמת הגיד רק שתולין שהעכו"ם היתה לו איזה אמתלא ששיקר בשבילה. כגון שלא רצה למכור לו וכדומה. והעד לא הרגיש בזה. וגם הא הרבה פוסקים ס"ל דהא דע"א נאמן באיסורים הוא רק להקל ולא להחמיר וכ"ה בי"ד סי' קכ"ז ס"ג וע"ש בש"ך וע' בח"ד ובב"א סי' ל"ט ס"ק קע"ו קע"ז והביא שם דעת הרשב"ץ כהריטב"א שהזכרנו. ועוד דהא יש מחלוקת הפוסקים באה"ע סי' י"ז סל"ח כשהותרה אשה ע"פ א"י מסל"ת ואח"כ בא עד כשר אם תצא. וכ"ש הכא. ובפרט לדעת הפוסקים דס"ל טעמא דהא דיבמות משום נאמנות לאסור וכמש"ל בשם הג"מ ואו"ז ומרדכי שם. ומצאתי בהגר"א באה"ע סי' י"ז ס"ק קכ"ה שביאר כמ"ש שהרא"ש במ"ק סמך על סיפא דתוספתא. רק מש"ש דבסיפא הוי מסל"ת לא זכיתי להבין. דמאי שנא. וגם צ"ע מהירו' שהזכרנו דבעי בצווח לפי תומו. וע' סי' שי"ג בי"ד ס"ב ובט"ז שם שכ' דהיכא שישראל מכחישו נאמן. אך שם יש לדון מהא דפלוני חכם טיהר לי וע' קצה"ח סי' כ"ג. וגם י"ל קושיית הט"ז דשאני שם שאנו באים להתירו עתה ואקצר. וע' בקוע"ג סי' קנ"ט וק"ס קס"א. וע"ד מש"ל בדברי הנו"ב סי' נ"א ראיתי כעת בשו"ת רעק"א ס"ס ק"ז שכ' הבית מאיר להקשות עמ"ש הנ"ב דהוי התראת ספק דהא הרמב"ם פ' דשמה התראה. והרעק"א כתב דיפה השיב והקשה עוד דהא אפשר שלא יזיזו ידם מתוך ידו. ואין לזה ביאור אבל במחכ"ת כוונת הנו"ב כמש"ל דאין כאן התראה ועדות כלל כיון שהעדות תלויה בהודאתו ואינו נהרג ע"פ עצמו

ולענין מש"ל ליישב הא דחולין (דף צ"ו) משום תרי מיעוטי הוקשה לי ע"ז מהא דסנהדרין (דף ס"ט) דקאמר דאזלינן בתר רובא דטעי בעיבורא דירחא. אלמא דלא מצטרפי תרי מיעוטי. ונראה ליישב דתרי מיעוטי מצטרפי ולדברי הרשב"א ביבמות (דף קיט) צ"ל כסברתו ג"כ כאן וצ"ע] רק כשבשניהם דנין על דבר אחד כמו הכא בסימנים שאנו דנין אם זה האיש הרג נפש או לא וכן הרוב השני ג"כ הוא אם זה הרג שלם או טריפה דהוי גברא קטילא משא"כ בהך דעיבורא דירחא שאנו דנין על העדות אם מכוונת או לא. ואח"כ דנין על ההורג ונהרג. וכן בהא דאיילונית שם אנו דנין אם בא על אשת איש או לא. ומה שייך שם עוד מיעוט. אך ז"א דהא יש מיעוט דלאו אביה הוא שקיבל בה קדושין. ונראה ששם כבר בא המיעוט כיון שכבר דנו עליו ובטל המיעוט. וה"ז דומה לע"א אומר חלב הוא שלוקה