דברי מלכיאל ה קעב

מחר ולא אמר שישלם כשתגיע הסחורה י"ל שחייב לשלם כי נראה שהתחייב לשלם תיכף כשישלח לו הסחורה אף טרם שתגיע לידו והוי כאומר תן מנה לפלוני ואשלם לך שחייב מדין ערב כדאיתא בקדושין (דף ו') ואקצר בזה ולא דמי לנ"ד דבנ"ד כתב לו שישלח ע"י נ"נ הרי כתב מפורש שישלם כשתגיע הסחורה לידו ולא אסיק על דעתו שאירע דבר כזה ועדיין צ"ע בהא דהרשד"ם ואקצר]: סימן רכב

וע"ד שנתן אחד כסף לחבירו על הבטחת ביתו באחריות משריפה כי האיש הלז ממונה מחברת האחריות ונתן לו מקצת ממה שצריך לזה והממונה הבטיחו שימתין לו את השאר והאיש הלז שכח לכתוב קבלת הכסף הנ"ל בפנקס כחוק והבית נשרף ואינו יכול לגבות כסף האחריות לפי שלא נכתב בפנקס ותובע מהממונה הנ"ל על שגרם לו הפסד וחפץ כת"ר לדעת דעתי בזה. הנה אף אי נימא דשכחה הוי פשיעה ע' או"ח סי' ק"ח ומג"א שם ויו"ד סי' רל"ב סי"ב וח"מ סי' רצ"א ס"ז או שבמזיד לא כתבם בפנקס מ"מ אין זה מפסיד דהא לא גרם לו שום היזק רק מניעת הריווח כי השריפה לא נעשתה על ידו ורק שגרם לו מניעה מלקחת תשלומים בעד הפסד השריפה והרי המבטל כיסו של חבירו פטור והכא גרע ממבטל כיסו דהא לא עשה דבר בממון של חבירו ולא בגופו ורק שהיה יכול לעשות דבר שעי"ז היה לוקח מחברת האחריות תשלומי ביתו ולא עשה זה ולכאורה יש לדון בזה מצד חיוב שמירה כי הממונה בודאי מקבל שכר עבור טרחו וא"כ הו"ל פשיעה במלאכתו וקיי"ל דבשומרים חייבים אף על היזק שלא עשו בידים ולא גרמו כלל ונעשה רק ע"י שלא עשו מלאכתם ומצינו במכות (דף ג') שעדים זוממין משלמין אף עבור ביטול כיסו של חבירו יעו"ש ששמים כמה שוה לתת בעד הלואה לשנה אכן לבד שבגוף דבר זה יש לדון הנה בנ"ד הממונה מקבל שכרו מן החברה ולא מן האנשים הבאים להבטיח נכסיהם וא"כ אינו שומר שלו רק שומר של החברה

אכן יש לדון מהא דאיתא בב"מ (דף ע"ג) שאם נתן כסף לחבירו שיקנה לו יין בזול ולא לקח צריך לשלם לו מה שהיה יכול להרויח הרי דבכה"ג חייב אף במבטל כיסו ואף דבש"ס איתא שם דהוי אסמכתא וגם כתבו התו' שם דאיירי בהתנה מ"מ כתבו שם כמה ראשונים דהיכא שהיה הריווח ברור צריך לשלם ע"ש בשטמ"ק ובריטב"א וכן קיי"ל בח"מ סי' קפ"ג וע"ש בנתיבות סק"א ובח"ס חח"מ סי' קע"ח. והנה הש"ך בסי' ש"ו סק"ה כתב דהיכא שהפועל שינה מכפי המדובר ועי"ז נפסדה הפעולה ולא היה שבח כ"כ כפי שהיה אם היה עושה כצווי בעליו פטור הפועל מלשלם ע"ש. וע"ז הקשה בנתיבות שם דהא פועל חייב אף במבטל כיסו של בעליו ולענ"ד צדקו דברי הש"ך דשם איירי שתיכף בהתחלת הפעולה שינה מדברי הבעלים וא"כ לא נעשה שלוחו כלל דהא פועל ושומר צריכים קנין בכסף או במשיכה או בהתחלת פעולה עכ"פ שיתחייבו בהפסד שיוגרם ע"י שלא ישמרו כראוי או ששינו מכפי שנצטוו אבל היכא שתיכף עשה בשינוי הרי הוא עושה ע"ד עצמו ולא ע"ד בעליו וה"ז כמו איש אחר שצבע כעור את צמרו של חבירו וצ"ל לפ"ז דאיירי שם שלא התחיל במלאכתו עדיין וע' בסי' קפ"ג ס"ב לענין היכא שחזר בו השליח ואמר שקונה לעצמו שצריך להודיע להמשלח וע"ש בנתיבות סק"א שכתב הטעם משום שיכול לחזור בו השליח אבל בסי' ש"ו איירי בקבלן שא"י לחזור בו. ועוד נראה דכיון שיש הפסד בזה הוי כדבר האבד שאינו יכול לחזור בו

ובנתיבות שם כתב הטעם דכיון דהוי שליח בחנם יכול לחזור בו כדקיי"ל בס' של"ג ס"ה. ונראה כוונתו דאף דשם איירי בפועל ולא בקבלן. מ"מ כיון שהטעם שם שבלא שכר יכול לחזור בו אף בדבר האבד אם כן אף בקבלנות יכול לחזור בו נראה דעתו דהא הכא השליח הוי קבלן. אכן לענ"ד לא דמי להדדי. כי הטעם שא"י לחזור בדבר האבד הוא בשביל שאם לא נשכר לו זה היה מוצא פועל אחר וזה שייך בשכר אבל בחנם אינו מצוי להשיג, וגם דלא מיקרי דבר האבד כיון שרוצה לעשות בשכר וכמ"ש הש"ך שם. משא"כ בקבלן דהוי קנין גמור לדעת רוב הפוסקים וא"י לחזור בו. א"כ אין חילוק בין בחנם לבשכר ועפ"ז נראה לישב מה שקשה על הרמ"א שהביא דברי מהרי"ק שפועל בחנם יכול לחזור ולא הביא דברי ההג"א ר"פ השואל שכתב שם דאף שנשאל לו בחנם א"י לחזור בו. אבל לפמש"ל א"ש דההג"א איירי בקבלן והרמ"א איירי בפועל. אבל ז"א דההג"א שם כתב דבדבר שאינו אבוד יכול לחזור בו. וא"כ אף אי נימא דאיירי בקבלן מ"מ הרי ס"ל דאף קבלן יכול לחזור בו וכמ"ש קצת פוסקים ע' מחנה אפרים ה' שכירות פועלים סי' ה'. וא"כ הוי דין אחד לפועל ולקבלן בפרט זה. אכן בלא"ה נראה עיקר כההג"א דפועל בחנם דינו כמו בשכר גם במהרי"ק שם נראה שדעתו נוטה שאין יכול לחזור בו ע"ש וכ"כ המח"א הש"פ סי' ו' שהעיקר שאין חילוק בין פועל בשכר לפועל בחנם. ועוד נראה בישוב ההג"א הנ"ל דשם איירי שעדיין לא התחיל במלאכתו ולזה כתב דבדבר שאינו אבוד יכול לחזור בו ודאף קבלן יכול לחזור בו דכל זמן שלא התחיל במלאכתו כ"ע מודו שיכול לחזור בו

ובישוב קושית הנתיבות שם למה פטור השליח שלא קנה הסחורה למשלחו נראה דהא אפשר כשהיה קונה הסחורה היתה נשרפת או נגנבת והיה לו הפסד ואף שהוא רק מיעוט מ"מ בממונא ל"א בתר רובא ואף דאמרינן בב"מ (ד' ק') דמצי למימר דהוי מיקיים ביה גם את הארי גם את הדוב הכה עבדך ואף דהוי רק מיעוטא. י"ל דשאני התם שהיה הפסד בגוף הדבר ששינה בו והוי כמזיק בידים. אבל הכא דהוי רק מניעת הריווח לא שייך זה דהא צריך שיעבור עכ"פ איזה זמן בין קנין למכירה ובהך דב"מ (דף ע"ג) דמשמע מלשון קצת ראשונים שאם היה הריווח ברור אזי חייב לשלם אף בלא התנה נראה דשם איירי שהיה יכל למכור תיכף וכמ"ש התו' שם דבזולשפט היו הרבה קונים והרבה מוכרים והעיקר נראה בזה דבאמת פטור בכה"ג וכמפורש בתוספתא שהנותן לחבירו מעות לקנות ולא קנה אין לו עליו אלא תרעומות והובא להלכה ביו"ד ס"ס קע"ז ובח"מ ס"ס קפ"ג ואף שכתב הנתיבות סי' קפ"ג וסי' ש"ו והח"ס חח"מ סי' קע"ח שחייב לשלם מ"מ לענ"ד ז"א להלכה כי בכל הראשונים לא נמצא מפורש שחייב והיינו משום דאף שרואים שמי שקנה סחורה זו הרויח מ"מ אפשר ששל זה היה אבד או נשרף וכמש"ל וכ"ה פשטות הש"ס בב"מ (דף ע"ג) ולזה גבי אם אוביר ולא אעביד צריך להתנות דבלא"ה אמרינן שאפשר שהיה נפסד מה שהיה זורע. והשער משפט סי' ס"א סק"ב נתקשה מהא דאם אוביר שצריך להתנות והתוספתא שאם השליח לא קנה פטור וגבי פועל קיי"ל שאם שכרו בעה"ב וחזר בו חייב הבעה"ב לשלם שכרו כי הפסידו בזה שבסיבתו לא השכיר א"ע לאחר וכן קיי"ל בסי' ת"כ סי"א דהיכא דהדקיה באנדרונא ולא עשה מלאכה חייב משום שבת ונשאר בצ"ע אבל לפמש"ל א"ש בס"ד שבאמת כל מבטל כיסו של חבירו פטור אף כשעשאו שליח בקבלנות דמ"מ שמא היה מפסיד, אבל בפועל דחזינן שהיה כל היום בריא והיה יכול לעשות מלאכתו וגם היו מצויים שוכרים א"כ הוי ברי הזיקא וכן בהדקיה באינדרונא. והנה אף שאיני כדאי לחלוק על הנתיבות והח"ס מ"מ כיון שפשטות דברי הש"ס וראשונים הם שפטור מלשלם וגם כי השער משפט נשאר בצ"ע בזה נראה ברור שאין לחייב לשלם

והנה בנ"ד נראה שאם נתן כסף לשלוחו שיבטיח ביתו באחריות ולא עשה שליחותו י"ל שחייב לשלם כי בזה