דברי מלכיאל ה קסח

ע"ש בכה"ג ומה שבידו לתפוס לא מיקרי מוחזק. ועס"י ק"ד דבעיקול ע"י עש"ג לא מיקרי תפיסה

והנה בדין אמיד קיי"ל בכתובות (דף פ"ה ע"ב) ובח"מ סי' רצ"ז דאי לא אמיד והמפקיד נותן סימנים מוציא מן היתומים והרמב"ם ובש"ע שם ובסי' ט"ו מבואר דהאידנא אין לדון ע"פ אומדן דעת הדיין

והנה בסי' ע"ה סי"ט וסי' צ' ס"א וס"י וסי' רצ"ח וסי' שפ"ח ס"א קיי"ל דבמחוייב שבועה ואין יכול לישבע או בנגזל וניזק שנשבע ונוטל מ"מ אם טוען דבר דלא אמיד אינו נוטל ע"ש. וכבר הקשה הב"ח בס"ס רצ"ז דהא האידנא אין דנין ע"פ אומד דעת הדיין. ותירץ דכיון דהא דנגזל וניזק נשבע ונוטל הוא רק תקנת חכמים אזלינן בה בתר אומד ע"ש. והוא תמוה דהא בסי' ע"ה הוי משואי"ל משלם מדאורייתא ובכ"ז אזלינן בתר אומד. וגם בסי' רצ"ח דנין בזה משום משואיל"מ בשומר וע' ש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א. אבל הדבר פשוט דרק להוציא אין אנו דנין ע"פ אומד דעתינו וכהא דסי' רצ"ז שהוא להוציא מהיתומים וכ"ה לשון הרמב"ם שם אבל כל הנהו שהזכרנו דהוי להחזיק שפיר דנין ולא יהא אלא ספק איך נוציא מספק. וכעין זה כתב הרא"ש הובא בש"ך ס' צ' שהקשה מהא דירושלמי פ' הכונס והובא להלכה בח"מ סי' ס"ב דאריס שהפקיד שייך הפקדון ליורשיו ולא לבעה"ב אף שלא היה אמוד והקשה הרא"ש דלמה פסקינן בניזק שאין יכול לטעון דבר שאינו אמוד ותירץ דהתם כשהוא ביד הנפקד הרי הוא בחזקת האריס המפקיד אבל הכא בא להוציא מיד המזיק והגזלן הרי מבואר דאף לדינא דש"ס יש חילוק כעין זה וכ"כ המהרי"ט ח"א סי' קי"ב בדעת הרמב"ם ע"ש. ובסברא דלא אמיד כתבו התו' הטעם בכתובות (דף פ"ה ע"ב) משום דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא ואם היה אביהם חי והיה טוען היה נאמן ע"ש. ונתקשה הש"ך בסי' רצ"ז דהא כמה פוסקים ס"ל דטענינן נאנסו ליתמי אף דקיי"ל דנאנסו הוי מילתא דלא שכיחא. וכתבו האחרונים לחלק בין לא שכיח ללא שכיח כלל וע' מהרי"ט ח"א סי' ע"ג וסי' קנ"ב בזה ועקצה"ח סי' ק"ח סק"ה ואכמ"ל בזה. עכ"פ שמענו דלא אמיד הוי מילתא דלא שכיחא כלל שיהא לו וכמ"ש המהרי"ט שם. ובתומים בכללי מיגו אות מ"ו כתב דמילתא דלא שכיחא היא מיעוטא דמיעוטא ואף שאין הולכים בממון אחר הרוב מ"מ בזה הולכים ולזה לא טענינן ליתמי וע"ש עוד בסי' ק"ח סק"ב מזה ובאמת נראה שזה תלוי בסברת ר"ת בב"ב (דף צ"ב) בתו' שלזה אין הולכים אחר הרוב מפני שאומר קים לי בנפשי שאני מן המיעוט ולזה ביתומים שאין טוענים כן לא טענינן להו אבל אי נימא דהטעם כמ"ש שאר ראשונים משום דחזקת ממון עדיפא טובא. א"כ אף ביתומים יש להם חזקת ממון. ויש להאריך ולבאר שיטת ר"ת בזה אבל אין העת מסכמת

ועפמ"ש דיש אומדנא דהוי כרוב אמרתי לישב מ"ש הר"ן בפ"ג דקידושין שאם שידך את הגדולה ואח"כ אמר סתם בתך מקודשת לי שתיהן אסורות והקשה דבתוספתא איתא שאם היו עסוקין בגדולה לגדול וקטנה לקטן אמרינן שכן קידשו ותירץ דבתוספתא איירי שבשעה שקידשו ידעו לאיזה קידשו רק אח"כ שכחו אבל הכא איירי בקידשו סתם. והקשה לי חכם אחד דכיון דאומדנא דמסתמא קידש את זאת שעסק מקודם אודותיה מהני לברר איך היה הקידושין מכ"ש שיועיל לברר כוונתו בלבו דמצינו בכל דוכתא דאומדנא שגלוי לכל העולם מועיל לענין דדברים שבלב הוי דברים. ולפמ"ש א"ש דנראה ברור דלענין דברים שבלב דליהוו דברים צריך אומדנא חזקה שיהא כמו אנן סהדי דאי לא תהא רק כרוב א"כ אין זה גלוי לכל העולם דהא המיעוט ישנו ג"כ בעולם ושמא זה מן המיעוט ועכצ"ל דהוי כאנן סהדי וגלוי לכל שכן כוונתם אבל לענין לברר איך היה המעשה סגי באומדנא דהוי כרוב והנה אומדנא דשדיך תופס הר"ן דהוי כרוב ולזה מהני רק לברר המעשה אבל לא לעשות דברים שבלב דברים

ונראה ראיה לזה מהא דתנן במנחות (דף ק"ח ע"ב) האומר אחד משורי הקדש הגדול הקדש שלשה הבינוני קדוש פירשתי וא"י מה פירשתי הגדול הקדש ומסקינן בש"ס דבשלשה אף הבינוני הקדש דהוי ספק שמא כיון לבינוני דהוי גדול לגבי קטן ע"ש בפירש"י ומשמע דבפירשתי הוי הגדול לחוד הקדש אף בשלשה מדלא תני בבא דפירשתי קודם בבא דשלשה וכן מפורש בהרע"ב במשנה שם שכתב דהיכא דפירש ליכא ספיקא דודאי הגדול הקדיש. הרי מפורש דהיכא דפירש מהני אומדנא לברר והיכא דהקדיש סתם לא מהני וקשה כנ"ל ועכצ"ל כמש"ל דאומדנא זו הויא רק כרוב דהא איכא מיעוטא שמקדישים הבינוני ולזה מהני רק לברר כשפירש אבל לא לעשות דברים שבלב דברים ורק בשני שוורים אנן סהדי שהקדיש הגדול דלהקדיש הקטן דהוא עין רעה לגבי הקדש הוי מילתא דלא שכיחא כלל דקיי"ל מקדיש בעין יפה מקדיש וברמב"ם פט"ז מה' מעה"ק ה"ט כתב פירש אחד מהן ושכח או שאמר לו אביו אחד מהן הקדש ה"ז מקדיש גדול שבהן ואח"כ יצא ידי חובתו ולשון זה אינו מובן דמה שייך שיקדיש אותו דהלא הטעם דאמדינן דעתו דבודאי הקדיש הגדול וא"כ הרי הוא כבר הקדש וגם מה שייך שאח"כ יצא י"ח ועכ"פ לשון הרמב"ם שם משמע ג"כ דקאי אף על שלשה שכתב שם דין זה אחר דין דשלשה ע"ש ובאמת הרמב"ם י"ל דס"ל דנהי דמסתבר שהקדיש הגדול מ"מ הרי אפשר שהקדיש הקטן וכמש"ל. ולזה ס"ל שמקדיש עתה את הגדול על תנאי אשר אם הוקדש מכבר הרי טוב ואם הקטן הוקדש יהא מחולל על הגדול ואיירי בקדשי בדק הבית שיש להם פדיון אבל הוא קצת דחוק בלשון הרמב"ם ויש להאריך בזה ואכ"מ]

והנה זה פשוט דבמקום דליכא חזקת ממון שפיר הולכים בממון אחר הרוב וכ"כ בשטמ"ק ספ"ק דכתובות וכ"נ בתו' ב"ב (דף צ"ב) וב"ק (דף כ"ז) דהיכא שאין אחד מהם מוחזק שפיר אזלינן בתר רובא וממילא נשמע דאף שכתבו התו' בכתובות (דף פ"ה) שאם הוא חי וטוען דבר דלא אמיד נאמן היינו משום שהוא מוחזק ואין הולכים בממון אחר הרוב אבל היכא שאינו מוחזק אינו נאמן לטעון נגד הרוב ובפרט לפמש"ל דהוי מיעוטא דמעוטא ולא שכיח כלל. ועפ"ז נראה לבאר מ"ש הש"ך סי' ס"ב דאף שמועיל תפיסה גבי אריס שהפקיד בלא אמיד היינו רק בהפקיד סתם אבל אם החפץ ת"י יורשי האריס אין מועיל תפיסה ע"ש ותמה עליו התומים דמאי שנא. ולפמ"ש א"ש דכיון שהחפץ ברשות הנפקד ולא א"ל בפירוש שהוא שלו וידוע היה שמצוי ת"י האריס חפצים של בר זיזא א"כ הו"ל כמו שאין אחד מהם מוחזק ובכ"ז לא החליטו שיהא של בר זיזא מפני שגם בני בר זיזא לא טענו ברי שהוא שלהם וממילא מוקמינן אחזקת מי שמידו בא ליד הנפקד דהו"ל כחזקת מרא קמא אבל כשתפסו בני בר זיזא לא מפקינן. אכן כשהוא ת"י האריס ויורשיו דהוי חזקת ממון גמור לא מהני תפיסה כלל וכמו בכ"מ שאין הולכים בממון אחר הרוב דלא מהני תפיסה אם אח"כ תפס ממנו שכנגדם וכמבואר בפוסקים. ויש לי להאריך בזה ולבאר דברי הירושלמי ס"פ הכונס דהיינו בעיא דבש"ס דילן (דף ס"ב) מרגניתא בכספתא דבאמת אומדנא דלא אמיד ואומדנא שאין רגיל להניח בו שוים הם ולזה פסקינן שנגזל וניזק אין נוטלים בכה"ג דאין להוציא מספק ולא אוכל להאריך ולברר זה כעת

ועכ"פ כיון שבררנו דבנ"ד לא מיקרי חזקת ממון ת"י מי שהשטר על שמו וגם דבכה"ג הולכים אחר הרוב א"כ ודאי דאין יכול לטעון דבר שאינו אמוד ורק מצד דמ"מ טוען ברי משביעינן לשכנגדו ויפה הורה מעכ"ת וכן מבואר בסי' צ' ורצ"ח ושפ"ח דבטוען דבר שאינו אמוד משבעינן היסת לשכנגדו כמה לקח או הזיק אם אומר שיודע יעו"ש באחרונים