דברי מלכיאל ה קסז

מהני תנאי כזה וממילא המעשה קיים ולזה אף שאומר שחשב בפירוש תנאי זה ג"כ לא מהני. וא"ל דהא מחשבת המחילה גלויה רק לחצאין משום שאפשר שחשב למחול על תנאי. ז"א דהא כתבו התו' שאין שייך מעשה לחצאין. וכיון שהמחילה ברורה ותנאי ברור אין לפנינו לבטלה המחילה קיימת. ואף אם נדחוק לדחות זה. מ"מ כבר נדחתה בקושיות הקודמות

ועוד נראה ראיה ממ"ש התה"ד סי' שי"ז זוא להלכה בח"מ ס"ס רמ"ו שאם נתן מזונות לחת בעו איזה משך ואח"כ נתקוטטו ותבע מחתנו לשלם לו בעד מזונותיו ואומדנא דמוכח שמתחילה מחל לו דמי מזונותיו רק עתה שנולדה מריבה ביניהם תובעו פסק שם שפטור דכיון שמחל לו לא יוכל לתובעו עתה וקשה אמאי לא נימא שמחל לו רק על תנאי שלא יתקוטט עמו והא תנאי זה ודאי אפשר וקרוב שיתנה כן. ועכצ"ל כמש"ל דכיון דהמחילה גלוי לכל העולם והתנאי אינו גלוי הוי מחילה גמורה. ודוחק לחלק בין עושה מעשה שזן אותו. ובין מוחל דבר שכבר ביד חבירו וכמש"ל דמחילה הוי כמעשה לענין זה

ועו"ק טובא על התומים דהא הוא כתב שם ובסק"פ שם דכיון שלא השביע האב בחייו אמרינן שמחל השבועה וביאר שם דמסתמא מחל אף נגד יורשיו ולא יוכלו היורשים לגלגל עוד ועדיפא מפטרו בפירוש דאמרינן שלא פטר רק נגדו ולא נגד יורשיו וע"ז קשה דכמו דבחלקו אמרינן שמחל על תנאי אם לא יזדמן לו לגלגל עליו ה"ה הכא מנ"ל שמחל לגמרי. ואף שי"ל דכיון שאצל היורשים לא נתחדש שבועה חדשה רק אותה שבועה מאפוטרופסות א"כ לא שייך לגלגל דהא חזינן שעל אפוטרופסות לא השביע. משא"כ הכא נתחדש לו עסק חדש ושבועה חדשה. ז"א דהא הכא מצי לגלגל אף אם נתחייב לו שבועת השותפות מעסק אחר. ועו"ק דהא קי"ל בס' צ"ג שא"י להשביע שבועת המשנה רק היכא שיש איזה הוכחה ואומדנא לחשדו. וא"כ בהך דפ' הכותב עכצ"ל שגם בחיי האב היה איזה הוכחה לחשדו. דאלת"ה אין ראיה שמחל לו האב דאפשר שלא השביעו משום שלא היה יכול להשביעו כל זמן שלא מצא הוכחה. ועכצ"ל שהיתה הוכחה ובכ"ז לא השביעו. וצ"ל כשהיורשים משביעין על אפוטרופסת שלהם מצאו איזה הוכחה ג"כ וא"כ י"ל שגם אביהם לא מחל רק כשראה הוכחה אחת אבל אם היה יודע שתהי עוד הוכחה לא היה מוחל ונימא דהוי כמוחל על תנאי אם לא יהיו עוד הוכחות. אבל ז"א דההוכחה שגנב משל יורשים אין שייך לצרפה עם ההוכחה שגנב משל אביהם וכיון שמחל אביהם על שלו מחל לגמרי ולא אאריך בזה כי ז"ב אחרי שאין ההוכחה השנית גדולה מן הראשונה

אכן באמת מזה בעצמו יש להביא ראי' לנ"ד דכיון שעיקר שבועת השותפין ושארם הם רק אם יש לו איזה הוכחה לחשדם. וא"כ לא מיבעיא אם קודם לא הי' לו שום הוכחה לחשדו דודאי יכול עכשיו להשביעו דהא מקודם לא מחל לו כלל רק שלא הי' יכול להשביעו וגם י"ל שלא עלה על דעתו לחשדו דהא אסור לחשוד בכשרים ועתה שנודע לו הוכחה שיש לחשדו שפיר יכול להשביעו וכמש"ל דלא עדיפא מנאמנות מפורש. אלא אף אם גם מקודם היתה לו איזה הוכחה. מ"מ אם עכשיו נוספה לו איזה הוכחה וגילוי דעת לחשדו שפיר יכול לומר שמקודם חשב שיש לו אמתלא לדחות ההוכחה ההיא משא"כ עכשיו. וזה שייך רק כשלפי ראות עיני ב"ד מתחזק החשד עליו ע"י ההוכחה השנית וגם שנתברר שלא ידע מקודם את ההוכחה השנית כי הוא איננו נאמן כיון דאנן סהדי שבשעה שחלק השותפות מחל לו השבועה. וע' חיבורי ח"ד סי' ק"מ באיזה אופן מיקרי רגלים לדבר

ועדיין יש לדון אם הי' יכול מקודם לדעת מההוכחה השנית ע"י חקירה ודרישה די"ל דמדחלק השותפות ולא חקר היטב מוכח שמחל השבועה בכל אופן. וכעין זה מצינו בסי' רל"ב גבי מום במקח שאם הוא דבר שיכול להבחינו אינו יכול לחזור בו דמדלא ביחנו מוכח שנתרצה אף במום. ומכ"ש בנ"ד דע"כ איירי שגם עתה יש לו קצת הוכחה לחשדו כמש"ל והו"ל לחקור כראוי וכעין זה איתא בב"מ (דף ל"ז ע"א) שאם הפקידו שנים זה בפני זה אמרינן שאין חושדים זא"ז דאלת"ה הו' ל להזהר ולהפקיד זה שלא בפני זה ויש להאריך בזה. ועכ"פ היכא שע"י חקירה קלה לא היה יכול לדעת מקודם את ההוכחה שנודעה לו עתה ולפי ראות עיני ב"ד יש לחשדו ע"י הוכחה זו יותר מכפי שהיה מקום לחשדו מקודם. נלע"ד שיכול להשביעו. אך עדיין יש לדון שכך היתה התקנה שישביעו רק קודם שחלקו. ובכ"ז נראה שיכול להשביעו אם נראה כן בעיני הדיין: סימן ריח

ע"ד שנים ששכרו מעבורת בשותפות והקאנטראקט נעשה על שם האחד ועל זאלאג ושא"ד נתנו שניהם בשוה. ומה שצריך עוד כסף להעסק טוען מי שהעסק על שמו שהותנה שיתנו שניהם בשוה והשני טוען שהותנה שזה שעל שמו ולוה בהת"ע כל הכסף הדרוש לעסק והרווחים יעלו מן השותפות והוא נתן רק מחצה זאלאג והוצ' כדי שיהי לבטוחות על הפסד והתחייב שיתעסק בעסק זה תמיד בעד שכר קצוב. והאיש הלזה הוא דל המצב וא"א כלל שיתן סך כזה או שישיג להלוות סך כזה. וידוע זה בכל העיר כי ג"ז שנתן לוה על משכונות בפ'צ גדול. ומי שהעסק על שמו רוצה להפסיד הזאלאג אחרי שאינו נותן השני כפי הדרוש ופסק כת"ר שישבע השני שהותנה שמי שהעסק על שמו יתן כל הכסף הדרוש על עסק זה ואז לא יוכל להפסיד הזאלאג. ויש מערערים על פסקו וחפץ לדעת דעתי בזה וקצרתי בהעתקת פרטי הטענות שאין שייכים לעיקר הדבר והנני להשיבו בקוצר כי טרדותי כעת עצומות מאוד וגזלתי לי עת כחצות לילה לרשום מה שנלע"ד בזה

והנה מפורש בח"מ סי' ט"ו שבמקום שנראה לדיין יכול להפוך השבועה על שכנגדו והכל לפי האומד דעת. ואף שכתבו שם אח"כ הרמב"ם ומחבר דהאידנא אין לדון ע"פ אומדנא מ"מ הא כתב שם הש"ך מהמהרי"ק שבכ"ז צריך לדון ע"פ אמתת הענין. וגם הביא בפ"ח שם בשם השבות יעקב שצריך לדון כפי הענין ע"ש. אלא דקשה להעמיד ע"ז דא"כ נתת תורת כל דין ביד הדיין שיאמר שכך היה יושר דעתו ובטל דין תורה

אבל נראה דבנ"ד י"ל שאין השבועה חלה מעיקרא על מי שהעסק על שמו דבאמת אינו מוחזק דהא בלי ספק היה ידוע לכל דהעסק של שותפות ועל הזאלאג נתנו שניהם כסף שוה בשוה ואין בזה שום ספק שהעסק נקנה לשניהם כי האחד שכר עבור שניהם וכמפורש בסי' קע"ו ובסי' קפ"ד והשותפות התחילה תיכף כשהתחילו לעסוק בשכירות העסק ונתנו הכסף. ומה שהשטר על שם אחד אינה חזקה בגוף הדבר וכדקיי"ל כה"ג בסי' ס"ו ס"ה שאף שהשטר על שם הלוקח בכ"ז צריך כתיבה ומסירה ע"ש. וכ"ה שם סעיף א'. וכן קיי"ל בב"ב (דף נ"ב) ובח"מ סי' ס"ב שמה שהשטרות על שם האשה אינה חזקה ע"ש. כיון שנו"נ בתוך הבית וכן באחד מן האחין. וה"ה הכא שידוע שהוא שותפות ביניהם וגם כי דרך השותפים שיהי העסק על שם אחד מהם מכמה טעמים וגדולה מזו בב"מ (דף קט"ז ע"ב) שאף אם נמצא דבר המשותף ביד אחד מהם לא מיקרי מוחזק בזה משום דשותפים לא קפדי והוי כמונח ת"י שניהם ע"ש בפירש"י ובתו' ריש ב"ב חילקו בין זמן מועט למרובה ומפורש שם זה ברי"ף ע"ש. ומכ"ש בנ"ד שאין העסק מונח ברשותו רק שהשטר על שמו לא מיקרי זה מוחזק רק שבידו ליקח העסק ולתפוס אותו לעצמו או לסלק א"ע. אבל אינו מוחזק בזה. וכ"כ המהרי"ט ח"א ס"ס ק"מ