דברי מלכיאל ה קסו

שלו רק שקיבל על עצמו שהוא ג"כ לא יבנה על גגו וכותליו וזה צ"ל שהוא בתורת חיוב וכמש"ש הרשד"ם סי' ש"ע שחיוב שייך אף בדבר שהוא שוא"ת ועכ"פ הרי באופן אחר לא רצתה לקנות הבית ובזה י"ל שא"צ תנאי כפול ע' סי' ר"ז ס"ג. ואם כותל של לאה מתחזק ע"י שמחובר יחד עם כותל של שמעון הרי אין יכול אחד מהם לסתור כותלו באשר יש לחבירו זכות בו לחיזוק לכותל שלו והוי גוף הכותלים כמשותפים לשניהם ולזה לא יוכל לבנות על הכותל בלי הסכם חבירו

ולזה כשהוסכם בין שניהם שיוכלו לבנות על גגותיהם ודאי היה צריך קנין לזה באופן המועיל וגם כיון שיש שטר ביניהם בדיניהם לא קנו עד שיכתבו בשטר בדיניהם כי לא סמכא דעתייהו. אכן בנ"ד שעשו זה בדברים ולאה סמכה על דבריו ובנתה בנין ומדריגות נראה פשוט דמהני דהוי כאלו התנו בפירוש שיקנו בלא שטר רק בחזקה זו לחוד וכדאיתא בסי' קצ"א ס"ג. ועוד דהא בנתה על פיו ואם רוצה עתה לחזור בו יצטרך לשלם לה כל הוצאותיה על הבנין והמדרגות ומה שהגיד לפני עדים שאינו מסכים לא הוי כלום כיון שהיא לא ידעה מזה ועשתה על פיו. ואף אי נימא דזה מיקרי חזרה קודם החזקה. מ"מ היא עשתה ע"פ רשיונו ויצטרך לשלם לה כל הפסדה דהו"ל להודיעה שחוזר בו. ומה שאמר שהפועלים אלמים. אין בזה ממש דאטו הוא צריך להלחם בהם רק היה לו להגיד ללאה שאינו מרשה לבנות שם

וע"ד קבלת העדות שלא בפניו נראה שאין חשש דהא קיי"ל בסי' כ"ח סי"ח שלפטור מקבלים שלא בפני בע"ד והכא כיון שכבר בנו על הגג מיקרי זה לפטור ואין שייך בזה קרקע בחזקת בעליה עומדת. ואף דלענין העמדת המדרגות י"ל שהחצר עומד בחזקת שניהם. מ"מ כיון שעיקר העדות הוא על הבנין שעל הגג ורק ממילא הוצרכו לעשות מדריגות שם י"ל דמהני אף שלא בפני בע"ד. וגם דהא יש פוסקים דס"ל דבדיעבד מהני שלא בפני בע"ד והובאו בסי' כ"ח סט"ו וגם הרבה פוסקים ס"ל דמהני לחזור ולשמוע עדותם בפני בע"ד וכן עיקר עי' בפוסקים שם ובפרט דבנ"ד שנתן רשות לקבל עדות אחד שלא בפניו וגלי דעתיה שאינו מקפיד בדבר וכ"נ לדינא דכיון שאמר בהתחלת קבלת עדות שיקבלו עדותו של העד שלא בפניו ולא אמר בפירוש שלא יקבלו רק את עד זה ולא יותר מוכח שהסכים שיקבלו את כל העדים שלא בפניו כי הלא ידע בלי ספק שהיא אמרה שתביא שני עדים. וגם מ"ש שאחד נוגע בדבר שאשתו משרתת בחנותה זה לא הוי נוגע בדבר. ואף במשרת כתבו רוב הפוסקים שכשר לעדות אם אין הדבר נוגע לעצמו: סימן ריז

נסתפקתי בהא דקיי"ל בשותפין שחלקו ובן בית שנסתלק אין משביעים אותם אם אח"כ נודע להשותף או הבעה"ב איזה רגלים לדבר וגילוי מילתא לחשוד אותו אם יכול להשביעו אז או לא

והנה בטעם דחלקו אין משביעים כתב הב"י בח"מ סי' צ"ג מחו"ד בשם תשובה לרבני צרפת משום מדחלקו ולא השביעו מחל לו השבועה. וכ"נ מפורש בדברי הרמ"ה שבטור שם סעיף י"א. וכיון שהטעם משום מחילה א"כ י"ל דהכא שנולד דבר חדש שלא ידע מקודם הויא מחילה בטעות. וכעין דקיי"ל בח"מ סי' י"ב סי"ד וסט"ו וכ"ש בתשובת הרשב"א הובאה בב"י שם שאף אם מחל לו בפירש וכתב לו כן ואח"כ נמצא שיש בידו מחילתו בטילה וכ"ה בס"ס כ"ה ובסי' רמ"א ס"ב ברמ"א. וא"כ ה"ה הכא שמחל לו השבועה בשביל שלא ידע שום מקום לחשדו עתה שנודע לו שיש רגלים לדבר בטלה המחילה. וקצת יש לחלק כי התם נתברר שהי' טעות גמור שלא ידע שמגיע לו או שמצא עדים ושטר וכדומה אבל הכא לא נתברר לו שגזלו ולחשוד אותו היה יכול מקודם ג"כ ולהשביעו וכיון שמחל לו הספק שיש לו עליו א"כ גם עכשיו אינו רק ספק

ולכאורה יש להביא ראיה שיכול להשביעו מהא דקיי"ל בטוש"ע סי' ע"א סי"ג שאם כתב בשטר נאמנות להמלוה ואח"כ נמצא המלוה כפרן בדבר אחד בעדים בטלה נאמנותו וכתב בשו"ת עבוה"ג סי' י"ט הובא בחי' רעק"א ובפ"ת שם ובסי' צ"א סק"ד דה"ה שאר אומדנות חזקות שאינו איש נאמן כפי שחשבוהו מקודם בטלה נאמנותו ע"ש. וא"כ ה"ה הכא כיון שעכשיו יש אומדנא ורגלים לדבר לחזק החשד עליו שפיר יכול לחזור ממחילתו

ועפ"ז יש לישב קושיית רבני הצרפתים שהובא בב"י סי' צ"ג דאי הטעם דחלקו פטורים משום מחילה א"כ למה יכול לגלגל אח"כ. ולבסוף מסיק שם שהטעם משום מחילה וא"כ הקושיא במקומה עומדת למה יוכל לגלגל וכבר הרגיש בזה הכנה"ג הובא בהג"ה מהרל"ח וכתב שסמך על מ"ש בתשובה השנית הובא בב"י שם אח"כ שכתבו שם דלא מחל לו בפירוש רק לא רצה להשביעו עכשיו עד שיבוא זמן אחר והוא דוחק גדול דאי נימא שלא מחל א"כ יוכל להשביעו כל זמן שירצה בלי גלגול ואטו מסיק אדעתיה שיזדמן לו עוד עסק עמו שיוכל להשביעו וחושב שאז יגלגל עליו מעסק זה ועוד דהא הרמ"ה שהובא בטור כתב בהדיא דכיון שחלק עמו מחל לו השבועה משמע מחילה ממש ובתומים סק"ז הבין דברי הצרפתים דהוי כמוחל על תנאי אם לא יזדמן לו שבועה אחרת לגלגל והדבר צ"ע כנ"ל דאיך שייך לומר שמוחל על תנאי כיון דלא אסיק אדעתיה כלל שיזדמן לו עוד עסק שבועה עמו וגם עכ"פ יש לנו לשואלו אם חשב אז תנאי זה ואם יודה שלא חשב איך יוכל לגלגל

ואפשר להסביר זה דבאמת הא קיי"ל דמחילה בלב לא הויא מחילה וכמ"ש המהרי"ט סי' מ"ה ובקצה"ח סי' י"ב באורך ורק היכא שגלוי מחשבתו באומדנא לכל העולם שחושב למחול שפיר הויא מחילה יעו"ש. וא"כ י"ל דה"ה בנ"ד להכי הוי מחילה משום שגלוי לכל שכיון שחלקו ולא השביעו מסתמא מחל לו. אבל אם היה בא התובע לפנינו והיה מגיד שאמת שחשב למחול לו השבועה רק חשב בלבו תנאי שמוחל לו רק על אופן אם לא יזדמן לו עוד עסק שבועה עמו נראה דודאי מאמינים אותו. ואף שמחשבת תנאי זה אינו גלוי לכל העולם דלאו כ"ע מסקי אדעתייהו שיזדמן ביניהם עוד עסק שבועה. בכ"ז גם היפוך תנאי זה אינו גלוי לכל העולם דודאי אפשר שהוא יודע שעוסק עמו לפרקים או שחושב לעסוק עמו ולזה חושב שמגלגול אינו פוטרו וא"כ מחשבת מחילה זו שגלויה לכל העולם אינה גלויה כמחילה לחלוטין רק שאפשר שתהא גם על תנאי זה וממילא אף שלא חשב תנאי זה מ"מ המחילה לחלוטין אינה גלויה לכל העולם וכיון דמחילה בלב בכה"ג אינה מחילה כנ"ל ממילא נימא שאין לו זכות במחילה זו רק במה שגלוי לכל העולם עכ"פ. והיינו עם תנאי זה ולהכי קאמרינן דהוי כאלו התנה

אבל באמת ז"א דאיך שייך שנתפוס מעצמינו מחשבתו לחצאין ולהתנות בה תנאי שלא חשב כלל, ועוד דא"כ יש למצוא עוד מיני תנאים שאפשר שיחשוב מחילתו על אופן זה ונימא ג"כ שבאמת תהא מחילתו רק על אופן זה אף שלא חשב ועוד דהא התו' כתבו בכתובות (דף נ"ו) ד"ה הרי דאי לאו דילפינן מבני גד ובני ראובן היינו אומרים ששום תנאי לא יועיל לבטל מעשה ורק מב"ג וב"ר ילפינן שתנאי מבטל ולזה אין לנו רק מה שלומדים משם יעו"ש. ונראה פשוט דה"ה במחילה בעינן ג"כ דיני תנאי, אף דלא הוי מעשה מ"מ בדיבורא קעביד מעשה שנמחל לחבירו תביעתו. וכן מפורש שם בתו' להדיא דבעינן דיני תנאי במחילת חוב יעו"ש וא"כ הכא הרי מחשבת המחילה גלויה לכל העולם והוי כמו שמוחל בפירוש לפנינו ומחשבת התנאי אינו גלויה לכל. וא"כ לא