דברי מלכיאל ה קסה

מתחייב ואין זה מדין שמירה רק מצד קיבול אחריות וע"י קבלת כסף על שכרו הוא מתחייב וערב בעד ההפסד שיזדמן ע"י חסרון שמירה וכמו ערב שע"י קבלת הנאה הוא מתחייב לשלם אם יהי לו הפסד עי"ז שהלוה לפלוני ע' קדושין (דף ז' ע"א). ועוד דכיון שעי"ז שמקבל השומר עליו לשמור מסלק בעליו א"ע מלשמור י"ל שאם לא ישמור יהא חייב השומר מדין גרמי והוי כמראה דינר לשולחני וע' במחנה אפרים ה' שומרים סי' ז' שכ"כ ודימה זה לאומר זרוק מנה לים ואשלם לך ובזה יש מחלוקת הפוסקים והובא בח"מ סי' ש"פ ס"א. ונראה דהיכא שמקבל שכר עבור זה כ"ע מודו דחייב דהא כתבו הרא"ש ור"ן פ"ק דקידושין הטעם משום שאינו מתחייב רק כשמוציא הדבר לרשות בן דעת ועי"ז שהלה זוכה בו מתחייב הערב והיינו משום דכיון שנתנו לזה ע"פ הערב הוי כאילו קבלו בעצמו ולזה באומרת תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת מדין ערב דהא בקידושין בעינן נתינה ואין שייך לומר שתתקדש מדין חיוב רק אנו דנין שקבלת פלוני הוי כאילו קבלה היא. ולפ"ז כשנותן לזה שכר עבור זה שיתחייב כשיזרוק המנה לים י"ל דכ"ע מודו דמתחייב ע"י הנאת השכר שקיבל. ובזה מיושב הא דבסי' רצ"א ס"ה היכא שאף הבעלים נסתלקו משמירה מ"מ אינו חייב עד שימשוך ובר"ס ש"ג לא הוזכר זה והיינו דבסי' רצ"א דאיירי בש"ח שאינו מקבל הנאה לזה פטור בכל גונא. אבל בסי' ש"ג דאיירי בש"ש חייב אם נסתלק הבעלים משמירה עי"ז שהוא קיבל עליו לשמור וס"ל דאף שעדיין לא קיבל שכר מ"מ אם התחיל לשמור כבר נתחייב לו הלה קצת שכרו וכמש"ל ועי"ז מתחייב הוא באחריות החפץ אבל בלשונות הראשונים אין נראה כן ויש מקום לישב דבריהם אך טרדותי מרובות כעת ואני מוכרח לקצר

ובנ"ד יש מקום לדון גם מצד חצר דהא שכר את האכסניא גם בעד משרתו וכשהניח משרתו בחדרו הרי השאיל לו את כל החצר לישב שם בכל העת ואף שהשאיר בו לעצמו מקום שחפציו מונחים שם מ"מ הוי חצר של שניהם וכל החדר משותף לשניהם דהא אין קפידא באיזה מקום יהיו מונחים החפצים והמשרת יכול להסיעם ממקום למקום באותו חדר וא"כ י"ל שיש לו קנין חצר בחפצים בשעה שמשאיל לו רשות בהחדר ההוא ויש לדחות זה ואקצר באשר נתבאר דבלא"ה חייב בשמירתם

ועוי"ל דאף אם לא נתן לו עדיין מאומה מ"מ כיון שכבר עשה מלאכתו הרי נתחייב לו בעליו את השכר בעד העת ההיא וכדאיתא בקדושין (דף מ"ח) ובסי' של"ג ס"ג ע"ש באחרונים. ואף דשכירות אין משתלמת אלא בסוף מ"מ הוא מתחייב תיכף לשלם אח"כ וממילא הוי חיוב זה כאילו נתן לו כסף על שכירותו ונתחייב לעשות מלאכתו ושמירתו כפי המדובר וכ"כ בחי' הר"ן בב"מ (דף צ"ט) ע"ש ודמי לנותן שט"ח על עצמו שכתבו כמה פוסקים בח"מ סי' קצ"א ס"ב דהוי ככסף ועוד עדיף מכסף דהוי כמעות הבאות מחמת מכר ע"ש סי' ר"ד ס"י ובאחרונים שם. ואף שכבר עשה מלאכתו כנגד מה שנתחייב מ"מ כיון שהושוה עמו על כל חודש או שנה ממילא נתחייב לעשות מלאכתו בכל החודש ההוא ואף דאי' בגיטין (דנ"ב) שאם משך החפץ לא הוי ככסף הרי דלא אמרינן שנתחייב הלוקח דמי החפץ וממילא הוי כנתינת כסף דשאני התם דבעינן שיהא הקנין דאורייתא ע"ש וכיון דמשיכה הוי רק קנין דרבנן ממילא הוי החיוב ג"כ רק מדרבנן ומדאו' לא הוי חיוב ויש לדון בזה במה שהאריכו האחרונים אי מה שנקנה מדרבנן אם נדון כשלו מדאורייתא ואכמ"ל בזה. אבל בנ"ד מתחייב מה"ת לשלם לו עבור מלאכתו. ומ"ש הפוסקים דאף אם התחיל לשמור מ"מ אינו מתחייב רק עד שימשוך י"ל דאיירי שלא נשכר לו לזמן מוגבל ולזה כל שעה ושעה זימניה הוא וע' מח"א ה' שומרים סי' י"ח אם שומר יכול לחזור תוך זמנו וידעתי כי יש מקום לדון בזה ואקצר מרוב טרדותי וגם כי בנ"ד בלא"ה נראה שחייב וכמש"ל ובאמת בנ"ד הוי פשיעה כדקיי"ל בסי' רצ"א סכ"א במוסר שמירתו לאחרים

וע"ד הא דאיתא בסי' שמ"ו סי"ג שש"ץ אם אינו יכול להשמט מהם מיקרי שאילה בבעלים אם שאלו ממנו וחפץ כת"ר לדעת גבול הדבר מה נקרא יכול להשמט. נראה דאף שכל פועל יכול לחזור בו בחצי היום מ"מ כל זמן שלא חזר מיקרי בעליו עמו במלאכתו והא דיכול להשמט ממנו נראה הכוונה שגוף השכירות היתה באופן זה שאינו מושכר על זמן מוגבל או שהברירה בידו שלא לירד לפני התיבה כשירצה ולענין רב אי מיקרי שמירה בבעלים כבר כתבו האחרונים בסי' שמ"ו שדינו כמו ש"ץ וע"ש בט"ז: סימן רטז. כבוד הרה"ג המפורסם וכו' מו"ה משה נ"י ראב"ד דק' הרובשוב

ע"ד ראובן שהיה לו שני חצאי בית ופרוזדור בינתים ואחורי חצי הבית שלצד דרום היה חצר קטן ה"א על ה"א וראובן מכר ללאה את חצי הבית שלצד דרום ואופני המכירה היו שלא תוכל לבנות ע"ג חצי הבית שקנתה וגם ראובן לא יוכל לבנות ע"ג חצי בית שלו והחצר יהא משותף לשניהם ורשות ביד לאה להחזיק שם חביות ריקנין שלה ורשות ביד ראובן להעמיד שם סוכה לחה"ס ואז תפנה לאה את חביותיה ועשו ע"ז אקט כחוק ואח"כ מת ראובן ויורשיו מכרו כל הנ"ל לשמעון ולאה בקשה משמעון שימכור לה זכותו בחצר ולא רצה ואח"כ בנתה לאה בנין ע"ג גנה ופתחה פתח וחלונות לתוך החצר והעמידה מדריגות בחצר לעלות לבית החדש ושמעון שתק ואח"כ תבע אותה לד"ת על שבנתה עלי' על גגה ועל שעשתה המדריגות בחצר ועי"ז לא יוכל לעשות סוכה שם וגם כי ע"י ריבוי הדיורין ירבו השותפין בחצרו וגם ירבו הנכנסים והיוצאים ולא יהי לו מנוחה שם ולאה הביאה עדים שהרשה לה לבנות על הגג ועי"ז יהי גם לו רשות לבנות על גגו ושמעון הביא עדים שאמר שלאה עושה זה שלא ברשות ושלא יניח את הבנין הזה לעמוד על הגג ומה שלא עיכב מלבנות הוא מפני שהפועלים היו אלמים ותקיפים והיה ירא מהם וקבלת עדות שהביאה לאה נעשה שלא בפני שמעון כי הוא הרשה לקבל עדות מפי אחד שלא בפניו וסברו הב"ד שאינו מקפיד גם על שארם ולקבל עדותם עוד הפעם טוען שמעון שעכשיו יחזיקו דיבורם כי הם אנשים המונים וגם כי הם היו הבונים בנין שעל הגג והם כנוגפים בדבר ועד השלישי שהוא בן תורה חושבו שמעון לנוגע כי אשתו משרתת בחנות לאה והעדים לא נחקרו כראוי מתי הרשה לה לבנות אם קודם המחאה שעשה שמעון לפני עדים או אח"כ והאריך מעכ"ת בד"ת וחפץ לדעת דעתי בזה ומעוצם טרדותי וגם כי עלי כעת להשיב בענין חמור בעסק קדושין אשיבנו בקיצור

הנה מה שהותנה שלא יבנו על הגגות לכאורה צדקו דברי מעכ"ת שהוא דבר שאין בו ממש. אבל נראה דהנה התועלת שיהי ללאה מזה ששמעון לא יבנה על גגו נראה שהוא כדי שיהא פנוי המקום ויוכלו להביט מגג לאה על פני כל המקום ההוא ולא יאפיל נגדו בנין של שמעון וגם כי הכותל התחתון שייך ללאה והכותל קשור יחד עם חצי של שמעון וכשיכבידו על הצד של שמעון יוגרם היזק גם לחצי הכותל של לאה וכן כוונת שמעון במה שהתנה שלא תבנה לאה על גגה והנה בח"מ סי' ר"ט ס"ג קיי"ל דבשייר דבר שאין בו ממש אמרינן ששייר לעצמו זכות לזה בגוף הדבר ע"ש. וא"כ בנ"ד הרי שייר ראובן בגג שמכר ללאה זכות לענין האויר שיהנה מאויר שעל הגג וכן שייר זכות בגוף הכותל שיגרום חיזק לכותל