דברי מלכיאל ה קסד

מהא דאיתא בב"מ (דף ד' ע"א) דלמ"ד הילך פטור ס"ל דתקנו רבנן שבועה אף היכא דהוי הילך וליכא בזה שבועה דאורייתא ע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד אמרינן שתיקנו שבועת השותפין אף במקום הילך. אכן פשטות לשון רש"י בשבועות (דמ"ח ע"ב) משמע שלא תיקנו שבועה זו רק היכא שבטענת ברי היתה עליו שבועה דאורייתא. וכ"נ מדבעי הש"ס שם שיהא שתי כסף ופרוטה. ולפ"ז נצטרך לומר דשותפים בקרקע ועבדים או שטרות אינם נשבעים כיון שאין בהם שבועה דאורייתא ופשטות ש"ס ופוסקים אינו כן וצ"ל שלא הצריכו רק שיהא כעין דאורייתא וממילא אף בהילך חייב. אכן בלשון רש"י בשבועות שם מפורש שההודאה צריכה להיות מקצת ממה שחושדו שמא עיכב משלו הרי שההודאה צריך שיודה שהעלים פרוטה. וכ"נ פשטות לשון המשנה שנשבעין שלא בטענה משמע שהחידוש בהם הוא רק שטוען שמא אבל אם הי' טוען ברי היו נשבעים מה"ת ונהי שפשטות דברי הפוסקים והאחרונים אין מורה כן מ"מ יש מקום לטעון קים לי כמ"ד דבעינן הודאה. עוד נראה דבנ"ד משמע שלוי תובע מראובן חלקו בריוח. וראובן אינו חושד את לוי. וא"כ צריך לתת לו חלקו בריוח ולא יוכל שמעון לעכב ע"ז. ואם אין ת"י לוי משל שמעון מאומה רק הכל נמצא ת"י ראובן. א"כ אין כאן הודאה כלל אף לפי דעת התומים וכנ"י שהזכרנו. והכנ"י הביא בשם בעה"ע דאף שממון השותפות אינו ת"י. מ"מ מיקרי מודה במקצת ולא נמצא זה בעיטור באות שותף. ורק כתב שם שאם נמצא בו מהשותפות הוי מוב"מ והכוונה שנמצא אצלו ואולי צ"ל שנמצא לו כי בו אין לו משמעות וכן מסתבר דמה שייך לקרוא הודאה על מה שאינו אצלו. עכ"פ יפה הורה כת"ר שלא יוכל שמעון להשביעם ורק סתם ח' נראה שיכול להטיל עליהם וכמפורש בפוסקים ע' טור ר"ס צ"ג ואף שכתבו האחרונים דכל היכא שנזכר סתם ח' המנהג לדון קב"ח מפורש מ"מ הכא יטילו רק סת"ח כי קב"ח מפורש חמור לאינשי כמו שבועה ויבואו לידי הפסד ממון עי"ז

וכת"ר רצה לדון עוד עפמ"ש המהרי"ט חח"מ סימן פ"ד שמי שלא נשבע מעולם ואינו רוצה לישבע שבועה דרבנן לא משמתינן ליה דזה הוי נקטיה בכובסיה וכו' והוי כירידה לנכסיו כי הוא מוכרח לשלם כיון שקיבל עליו שלא לישבע לעולם. ולענ"ד קשה לסמוך ע"ז דהאיך אפשר שע"י שהוא נזהר מלישבע יוכל להפקיע זכותו של זה וכל אחד יכול להחמיר על עצמו שלא ישבע ולא ישלם ועיקר המדה טובה בזה היא שישלם ולא ישבע וכן הובא בספרים על חסיד אחד: סימן רטו. כבוד הרה"ג וכו' מו"ה משה נ"י הרב דק' קוניב

ע"ד שאחד יש לו משרת שמשרתו בכל עניניו ונוסע עמו לכ"מ שנוסע. והנה בבואם לאדעסא אמר למשרתו שיהא בחדרו שבאכסניא שם לשמור כספו וחפציו כי הוא ילך לאיזה מקום. ובהיות המשרת בחדר הלז בא המשרת של בעל האכסניא לנקות את החדר. ומשרת של האורח יצא לשתות חמין והשאיר את משרת האכסניא לבדו. ואח"כ בבוא האורח מצא שנחתך דסקיא של חפציו ונגנבו כסף ושטרות על כמה מאות רו"כ והמשרת של האכסניא נמלט מהעיר ומוכח שהוא גנבם ועתה תובע האורח ממשרתו שישלם לו כי הלא הוא נשאר שם לשמור חפציו וחפץ כת"ר לדעת דעתי בזה

הנה כת"ר הביא מחלוקת האחרונים אם משרת הוי כש"ש ולענ"ד עיקר דהיכא שמצוה אותו לשמור איזה דבר ודאי הוי ש"ש דהא שכרו שישרתהו בכל אשר יצוה. ולזה כשמצהו לשמור הרי הוא ש"ש על זה וא"צ שישכרהו בפירוש על השמירה וכן קיי"ל גבי מלוה על המשכון דהוי ש"ש. ואף שלא שכרו בפירוש לשמרו. מ"מ אמרינן בההיא הנאה דתפיס ליה בחובו הוי ש"ש אי משום שכר מצוה ע' ב"מ (דף פ"ב) והיכא שלא צוהו בפירוש לשמור רק שמסר לידו איזה דבר לעסוק בו נראה דג"כ הוי ש"ש דלא גרע מאומן דקיי"ל דהוי ש"ש וכתב הש"ך בסי' ש"ו דה"ה שכיר יום ואף שעושה בבית בעה"ב ע"ש ואף לדעת הסמ"ע שם והמח"א ה' שומרים סי' מ"א שכתב שאם עושה מלאכתו בבית בעה"ב לא הוי ש"ש משום דהבע"ב לא סילק א"ע משמירתו. מ"מ מודו במשרת שקבוע בבית שכן דרך בעה"ב להניח הכל על ידי משרתו שיעשה מלאכתו לבדו ואין איש אתו לשמרו ובנ"ד עדיף מאומן דהכא הוי כאילו שכרו מתחילה שיעשה מלאכתו וישמור החפצים שעוסק בהם. ועכ"פ בנ"ד שצוהו בפירוש לשמור חפציו הוי לכ"ע ש"ש וכמש"ל ואף דבעלמא באומר לו שישמור והוא שתק כתבו הפוסקים שפטור כיון שלא קיבל על עצמו לשמור מ"מ בנ"ד א"צ קבלה דהא התחייב בתחילה לעשות בעד שכרו כל מה שיצוה בעליו וע' תשב"ץ ח"ד סי' ט"ז שפסק ג"כ דמשרת הוי ש"ש

רק יש לדון לפטרו משום שלא משך החפצים וכדקיי"ל בסי' רצ"א ס"ה ע"ש באחרונים ששיטה זו עיקר וכ"ה ר"ס ש"ג וגם דהא המשרת הוא מוחזק. אכן נראה דנהי שתקנו משיכה בשומרים כדאיתא בב"מ (דף צ"ט). מ"מ הרי מפורש בש"ס בב"מ (דף צ"ג) דגם קנין אחר מועיל לחייב את השומר בשמירה. ולפ"ז נראה שהשוכר חבירו לשמור חפציו ונתן לו כסף על שכרו הרי הקנה א"ע לו לדבר זה והתחייב לקיים שמירתו זו ואף דפועל יכול לחזור בו בחצי היום מ"מ כל זמן שלא חזר בו הוא עומד בחיובו וכסף בודאי קונה בשכירות אדם כמו בשכירות קרקע דבזה לא שייך גזירה דנשרפו חיטיך בעליה וכ"ה בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קפ"ד וכ"כ כמה אחרונים ועי' בח"מ סי' של"ג ס"ג ובש"ך סקי"ד וקצה"ח ונתיבות שם וכל הפלפולים שם אם יכול הפועל לחזור בו אבל זה ודאי דהוי קנין נגד הבעה"ב או בקבלן ע"ש. שוב ראיתי שכ"כ המח"א ה' שומרים סי' ז' ובנתיבות סי' ש"ו ס"ק י' שאם הקדים שכרו נתחייב בשמירה אף שלא משך החפץ ושמחתי שכוונתי לדעתם הק' רק מש"ש בנתיבות שהקדים שכרו נראה דלאו דוקא הוא וסגי בנתינת פרוטה וכמו בכל קנינים ע' ש"ך ר"ס ש"ו ולזה בכה"ג חייב בגניבה ואבידה אף בלא משיכה ולפ"ז בנ"ד אשר לפה"נ שכר המשרת קבוע לכל חודש או לשנה וגם הוצאות אכילתו וכדומה ג"כ מוטלים על השוכר וא"כ כיון שכבר אכל משלו איזה ימים בראשית החודש או השנה הרי התחיל לקבל שכרו על חודש זה ונשתעבד לכל החודש ונתחייב באחריות שמירת חפצי השוכר כשיצוהו לשמרם. ואף שיכול לחזור בו באמצע הזמן בכ"ז כל זמן שלא חזר בו חייב באחריות שמירתו וככל ש"ש

והנה בשטמ"ק בב"ק (דף צ"ט) כתב בשם הרמ"ה שאם נתן לאומן שכרו מקודם נתחייב לדקדק במלאכתו כדין ש"ש אף שלא משך דהא לאו לאוקמא ברשותיה לנטורי קבעי אלא למעבד ליה עבידתא בעלמא קמשעבד נפשיה והו"ל כשכיר בעלמא דמשתעבד בדמים ואם משך ע"מ ליטול שכר קיימא ברשותו לנטורה לכל מילי כש"ש עכ"ד. ומשמע מדבריו דרק לענין פועל מהני כסף אבל לא לענין שמירה. אבל ז"א דמ"ש זה מזה. ונראה כוונת הרמ"ה דאומן או שכיר שלא משך אינו חייב בשמירת החפץ כדין ש"ש רק במלאכתו צריך להזהר כש"ש דכיון שלא משכו אין החפץ עומד ברשותו ואם משכו הרי הוא ברשותו וחייב בשמירתו. אבל היכא ששכרו בפירוש לשמור מודה אף הרמ"ה שאם קיבל כסף על שכרו חשיב כש"ש אף שלא משך החפץ. ועוד נ' דאם קיבל כסף הרי הוא חייב באחריות שמירתו מדין ערב שהרי יכול אדם להתחייב לשלם לחבירו בעד הפסד שיזדמן לו מאיזה סיבה שיגבילו ביניהם ורק צריך שיקנו מידו וכן בקבלת כסף עבור זה שפיר