דברי מלכיאל ה קסא

יש עליה שעבוד הגוף לשלם וא"כ י"ל שחייבת לישבע כדי שישתלם הניזק. אך הא קיי"ל שאין מחוייב להשכיר א"ע כדי לשלם חובו וא"כ ה"ה הכא אין מחוייבת לישבע. כ"נ בכוונת התו' מה שנסתפקו בזה. ועכ"פ אין ראי' מכאן לענין אם משביעים להבא וכבר נתבאר ענין זה בחיבורי ח"ג סי' קנ"ג בע"ה והביאו גם מעכ"ת

ומה שהביא מעכ"ת ראיה שבכ"מ שאפשר שיבוא לידי גזל מחויב לעשות תקנה לזה מקודם מהא דב"ב (דף פ"ב) דאיתא שם שאם קנה ב' אילנות יקוץ את היוצא מן הגזע דדילמא מסקא ארעא שירטון ויסברו שיש לו ג' אילנות וקנה קרקע הרי שחייבוהו לקצוץ את היוצא מן הגזע כדי שלא יוכל לגזול אח"כ את הקרקע ודימה זה להא דאסור להשהות שטר אמנה ופרוע. ולדעתי מב"ב אין ראי' דהנה הרשב"ם פירש שם בקושיית הש"ס למה תקנו רבנן שהיוצא מן הגזע יהא שלו כיון שאפשר שיהי מזה הפסד לבעל הקרקע וקשה דהיכן מצינו שזה תקנ"ח דילמא מדינא הוא כן ונראה כוונת הרשב"ם לתרץ קושיא זו. דאי מדינא הוי שלו היכן מצינו שנפסידנו בשביל שמא יגזול. ועוד דא"כ היכא שקנה ג' אילנות זה אחר זה דקיי"ל בב"ב (דף ע"ב) ובח"מ סי' רט"ז ס"ז שאין לו קרקע נימא שיצטרך לקוץ שמא יטעון שקנאם יחד וע"ש בסמ"ע וט"ז לענין אם נאמן הלוקח לטעון כן וע' בנ"י בב"ב (דף פ"ב) בזה. ולזה פירש הרשב"ם דבעולה מן הגזע באמת מן הדין היה לנו לומר שיהי שייך גם לבעל הקרקע דהא כח הצמיחה הוא גם מהקרקע. ונהי דהפירות והענפים מכר לו לחלוטין אף שצומחים גם מכח הקרקע מ"מ העולה מן הגזע ניכר טפי שצומח מכח הקרקע. והראיה דגבי דקל אמרינן שאין לו גזע כלל אף אם יצמח שם איזה ענף וע' ברמב"ן ושטמ"ק שם. ובפרט למאי דאיתא בש"ס דבשתי אילנות הוי ספק אם קנה, קרקע א"כ הו"ל למיזל לחומרא לתובע בכל דבר והול"ל דהגדילו ישפה דבעל הקרקע מוחזק באוירו וקרקעו ולזה פירש הרשב"ם שהדינים הללו הם תקנ"ח שלא יבואו לידי מחלוקת בכל פעם. ולזה מקשה הש"ס דלא הו"ל לחכמים לתקן דבר שאפשר לבוא לידי מכשול כשיעלה שירטון

ועפ"ז יש לישב מה שקשה על סתימת הש"ס ופוסקים לקוץ את היוצא מן הגזע דהו"ל לחלק שאם אין ד"א בין האילן ובין היוצא מן הגזע א"צ לקוץ דהא אין לחוש שיטעון שיש לו קרקע דהה הוי רצופים ואין לו קרקע וכן באילן אחד ויצא ענף אחד מן הגזע דג"כ אין לחוש עד שיצאו שני ענפים. ובנ"י שם וכן בשטמ"ק בשם הר"ן כתבו באמת דבכה"ג א"צ לקוץ. אבל פשטות כל הפוסקים מורה שאין חילוק ואין שייך לומר שגזרו הא אטו הא. וגם דהו"ל להש"ס לאתויי גזירה זו. אבל לפמש"ל א"ש דכיון שאפשר לצאת מכשול מזה לזה תקנו שיקוץ תמיד ולא פלוג בתקנתם וכדמצינו בכמה דוכתי דלא ניחא לחז"ל לעשות חילוקים בתקנותיהם

ומה שהביא מעכ"ת מתשובת הגאונים שהובא בפ"ת סי' קנ"ד סק"ו שהצריך לסתור תקרת החלונות שעשה כדי שלא יעשה חלון מזה. כבר נתבאר בפ"ת שם הטעם משום שניכר שרצונו לעשות חלונות שם. וכמ"ש בחיבורי שם סי' קנ"ג דבמקום שיש אומדנא שרוצה לעשות עולה יכולים להשביעו על להבא ע"ש

והא דכתובות (דף י"ט) שאסור להשהות שטר אמנה או פרוע נראה דלא דמי לנ"ד. דבאמת קשה טובא היכן מצינו לחוש שיעשה עולה לגזול חבירו והלא כל אדם יש לו חזקת כשרות ואף דתנן אל תאמן בעצמך. מ"מ אין לנו לחשדו בזה ובפרט כשחבירו מאמינו ואינו חושש. ועו"ק דא"כ בכל פקדון ניחוש שיכפור אח"כ ואף שאמרו חז"ל להתרחק מן הפקדונות אבל איסור לא שמענו. אך י"ל שזה הוי בכלל הא דאמרינן בב"מ (דף ע"ה ע"ב) שהמלוה בלא עדים עובר על לפני עור וכו' ע"ש וע"ש בשטמ"ק ובח"מ ר"ס ע'. והנראה בזה דהטעם הוא כדאיתא בב"מ (דף ס"ח ע"א) גבי שטרי מחוזנאי שכוללים הריווח עם הקרן שאסור לעשות כן שמא ימות והיורשים יתבעו כל הכתוב בשטר. ואף דפליגי תנאי אי חיישינן שמא ימות ע' גיטין (דף כ"ח) ויומא (דף י"ג). מ"מ הא קיי"ל דחיישינן וגם דלענין שלא יגרום היזק לאחרים יש לחוש יותר וכמ"ש התו' בב"ק (דכ"ו) שיש להזהר יותר שלא יזיק משלא יוזק. ולזה אמרינן דשטר אמנה ופרוע אסור להשהות כי שמא ימות והיורשים יסברו שהוא שטר כשר ויגבו בו. ומה שחששו בב"מ (דף ע"ה) במלוה בלא עדים שיכפור במזיד כפירש"י שם. נראה דס"ל לרש"י כמ"ש הריטב"א במגילה (ד' כ"ח) דזה הוי רק מידת חסידות ולא איסור גמור כי היכן מצינו שנחוש לגזל במזיד. והפוסקים שהביאו דין זה להלכה בח"מ ר"ס ע' ס"ל הטעם שמא ישכח ויכפור כמ"ש האחרונים שם ובאמת קשה מה יועילו עדים הלא יכול לטעון פרעתי אבל לפמ"ש הטעם שמא ישכח א"ש דכיון שיהיו עדים על ההלואה. אין לחוש שיטעון שקר שפרע לו. וע' בתומים שם שהביא שהכה"ג הרגיש בקושיא זו ותירץ שיטעון איני יודע. ולפמש"ל א"ש בפשיטות. ועוד נראה דאף אי נימא שיש לחוש שיעלה על רוחו לכפור כפירש"י שם היינו רק במקום שחושב שלא יתברר שקרו כי מי יודע זה כיון שאין עדים. אבל במקום שיהי ניכר השקר אין חוששין לזה. ולכן כשיש עדים שהלוה אין לחוש שיטעון שפרע כי בזה יהא ניכר כמשקר כיון שיש עדים שלוה דהו"ל לפרוע בעדים ואף שלא התנה שיפרענו בעדים מ"מ כיון שהלה הלוהו בעדים היה לו להזהר לפרוע בעדים ג"כ. ויש להאריך בזה הרבה מהא דקיי"ל דחיישינן לתקלה בפסחים (דף כ' ול"ג) וביו"ד סי' כ"ג ונ"ז. אבל אין הפנאי מסכים לזה כעת. ועכ"פ חיישינן רק לתקלה בטעות אבל לא חיישינן שיאכל את האיסור במזיד וה"ה בנ"ד

[ועפ"ז יש לישב ג"כ הא דב"ב (דף פ"ב) שהחשש הוא שמא ימות והיורש יסבור באמת שקנה אביו ג' אילנות ובזה יש לדון אם יהי נאמן. אך אם ימות גם בעל הקרקע ויורשיו יטענו ג"כ רק שמא ודאי שיהי היורש נאמן כיון שיש לפנינו ג' אילנות. ובזה יש לישב מה שנתקשו הפוסקים בב"ב שם שלא יהא הלוקח נאמן לטעון כן. דמ"מ יש לחוש שימות בעל הקרקע ואכמ"ל בזה]. ועכ"פ שמענו שאין החשש שמא יגזול במזיד רק שמא יגזול בשוגג שהיורש יחשוב שהוא שטר גמור וכהא דב"מ (דף ס"ח) משא"כ גבי בת שע"פ חוק הממשלה יש לה חלק בנחלת אביה אין לחוש שתגזול במזיד. ואף אם תמות ג"כ אין חשש שיתבעו יורשיה חלק ירושתה דהא אין כאן מקום לטעות. כי הכל יודעים שע"פ דין תוה"ק אין לבת חלק בירושה במקום בנים ולזה לא מיקרי בכה"ג אל תשכן עולה ואינה מחוייבת לפטרם. רק האחרונים דנו בזה מצד כופין על מדת סדום. ויש להעיר בזה ממחלוקת הראשונים שהובא בשטמ"ק ב"ק (דף פ"ט) כשרוצים ב"ד להגבות לבע"ח מכתובת אשה ע"י מעמ"ש אם כופין את הבעל לעמוד במעמ"ש. ואקצר בזה מקוצר הפנאי וגם כי כבר דברו האחרונים בזה. ואנו נוהגים לפשר בכגון זה. כי קשה לפסוק דין גמור לכופה: סימן ריב. כבוד ידידי הרה"ג מו"ה יוסף נ"י רב דק' פעריסלאוו

ע"ד רב אחד שמכר חזקת רבנותו לאחר באשר רצה ליסע להאה"ק והושוה שש מאות רו"כ ולבד זה ישלח לו חמשים רו"כ בכל שנה ממעות א"י באשר אבי הקונה הוא גבאי על מעות א"י מאיזה כולל והקונה נתן להרב המוכר דמי קדימה והמוכר נתן לו כתב אשר כשישלם לו כל השש מאות רו"כ ויתן