דברי מלכיאל ה קס

צריכים לשלם. ומה שטוענים שהחזיקו רק זמן מועט. יקבלו בח' כמה זמן החזיקו כיון שהגבאים אין יודעים כמה זמן החזיקו הו"ל טענת שמא. ומה שטענו שהיו סחורות של אחרים אינה טענה כיון שנטלו שכר בעד זה והו"ל כאילו הם הניחו שם וע' סי' שס"ג ס"ו ברמ"א בשם הרמ"ה דאף בגזלן צריך להשיב השכר לבעליו ונראה שא"צ להשיב רק מה שלקחו ולא כפי השווי ואקצר אחרי שלא נתבאר בשאלה טענתם בזה. אכן אם לא נטלו שכר נראה שפטורים כי הלא לא היו מחוייבים לשמור את המחצה השנית שלא יכניס שום אדם סחורתו לשם ואף שנתנו להשני רשות ע"ז מ"מ אין עליהם טענת ממון ואטו אם יתן אחד רשות להשני לגזול מחבירו יתחייב הנותן רשות לשלם. ומה שטענו שלזה החזיקו סחורה בכל החנות לפי שהגבאים תובעים בעש"ג וחשבו שעי"ז יזכו בעש"ג. הנה לא נתבאר למה יזכו באופן זה יותר. אבל עכ"פ אין זה רק כאלו הוצרכו להוציא הוצאות ע"י המשפט ואסור להם להציל א"ע ע"י ממון חבירו והרי הגורמים לההוצאות היו הגבאים והכנסת החנות שייכת לביהכ"נ. אך י"ל דכיון שהגבאים הם שותפים בביהכ"נ וגם מורשים מכל אנשי ביהכ"נ רשאים הם להציל א"ע בהחזקת החנות המשותף. אבל ז"א דמ"מ הוי שלד"ע וגם דהא אפשר שיתר אנשי ביהכ"נ אין יודעים כלל מזה ולא ניחא להו בזה שתובעים בעש"ג. וגם כי להלן יתבאר שעדיין אינו ברור שהם סרבנים אכן יש לדון בזה שאם היו הגבאים עושים המחיצה תיכף היו יכולים להחזיק סחורה אצל הכותל בכל גובהו וכדרך החנונים ועי"ז שלא עשו הוכרחו להחזיק סחורתם במחצה השנית. ונהי דלא הו"ל לעשות זה רק לתבוע מקודם את היורשים לדין שיעשו המחיצה. מ"מ נראה שצריך לשום ע"פ בקיאים כמה שוה החצי ששכרו פחות בשביל שלא עשו המחיצה ולא יכלו להחזיק סחורה שם וזה ינוכה ממה שיצטרכו לשלם בעד הזמן שהשתמשו במחצה השנית. ומה שטוענים שיעשו פתח לחצר. פשוט שכיון שלא התנה כן בשעת השכירות אינה טענה. ומה שטוענים שכיון שהחזיקו כמה שנים אין רוצים לצאת. פשוט שאין בזה ממש ואף מדין בר מצרא אין להם זכות אם המשכירים אין חפצים להחזיקם כמבואר בסי' קע"ה ס"ס ע"ש באחרונים וע"ש סנ"ה דהקדש לעניים אין בהם דדב"מ. אבל אם הוא בתוך הזמן השכירות כבר כתבנו שלא יוכלו הגבאים להוציאם

ולדינא נראה שפטורים היורשים מלשלם בעד מה שהחזיקו במחצה השנית דכיון שלא עשו מחיצה א"כ לא עביד למיגר כי מי ישכור כשאין מחיצה באמצע וגם כי היורשים לא יניחו להשתמש שם בלא מחיצה. אבל אם לפי ראות עיני בקיאים הי' קצת חסרון בחנות ע"י שהחזיקו הסחורות במחצה השנית אזי יש לחייבם כפי שנהנו בזה וכדקי"ל בסי' שס"ג ס"ז. ואם יגידו בקיאים שלא נהנו בזה לעומת אם היו עושים מחיצה באמצע והיה להם חצי החנות. אזי פטורים וכמ"ש הראשונים דבדלא עביד למיגר פטור. ואף שיש חולקים שם. מ"מ אין להוציא ממון מהם כי בזה היורשים מוחזקים וגם כי בעיקר דין זה דחסרו חייב בלא עביד למיגר נראה שאינו מוסכם ע' ראשונים שם ואקצר. ומה שתבעו בעד התיקונים שהוציא אביהם אינה טענה כיון שהמנהג בעירם שהכל על השוכר וכדקיי"ל בסי' שי"ד וכמ"ש ג"כ כת"ר ובפרט שנמצא כתוב כן בשטר שביניהם שנתנו לו רשות לעשות תיקונים על חשבונו. ואף שהמנהג כן. בכ"ז נראה שהוצרכו לכתוב זה שיש לו רשות לעשות תיקונים אף אותם שאינם מוכרחים כ"כ

ומה שטענו שהגבאים היו סרבנים. לכאורה י"ל שאינם סרבנים כיון שרצו לדון בב"ד של שלשה שכ"ה עיקר הדין. ואף במה שרצו להושיב דיין אחד מצדם ג"כ צדקו וכדין זבל"א ומבואר בח"מ סי' ג' וי"ג ואחרונים שם. אכן יש לדון שהצדק היה עם הדיינים שלא רצו לישב יחד עם השלישי דכיון שהם מחולקים עמו אסורים לישב יחד כדאיתא בסנהדרין (דף כ"ט) ובח"מ סי' ז' ס"ח וע"ש באחרונים דאף בדיעבד אין דינם דין. ולא נתבאר בדברי מעכ"ת אם הדיינים הגידו להגבאים שאין רצונם לישב עם זה ורק יקח לו אחר. או שהשיבו לו סתם שרוצים לדון לבדם. ואם השיבו לו שהרשות בידו ליקח דיין אחר. אזי יש להגבאים דין סרבנים. ומ"ש מעכ"ת דכיון שהלכו לפני ב"ד של סוחרים אין זה נקרא בעש"ג והביא ממ"ש הפ"ת סי' ג' סק"ב בשם הרש"ך שאם המנהג שם לדון בדיני סוחרים יכול לומר שרוצה לדון אצל סוחרים. לענ"ד ז"א. כי אצלינו אין המנהג כן רק הערכאות קבעו אשר לעניני מסחר ידונו סוחרים והרי זה כחלק מבתי המשפט שבמדינה. אבל על אחב"י מוטל לדון ע"פ דיני התורה ושלא להטריח את שופטי המדינה בזה. וגם הרש"ך נראה דאיירי שם שהיו הסוחרים מישראל ע' ח"מ סי' כ"ב ס"ב בזה דלא מהני קבלה והמנהג לא עדיף מקבלה בקנין ואף שיש לדון לחלק בין דין הבא מצד חוקי המשפט ובין דיני הסוחרים. בכ"ז נראה ברור דבנ"ד לא שייך זה כי אין המנהג אצלינו כן והא חזינן שתובעים לד"ת ולא ענו הגבאים שילכו לדיני הסוחרים כפי המנהג. ועוד נראה דודאי יש לדייני הסוחרים ג"כ חוקים קבועים איך לדון ואינם דנין ע"פ אומדן דעתם. ומ"ש מעכ"ת שהגבאים נקראים מוחזקים לגבי יחיד הנה בח"מ ס"ס ד' מבואר דרק גבי מסים הוי כמוחזקים וע"ש באחרונים וי"ל שאינם נקראים סרבנים שי"ל שהם לא ידעו הדין שדיינים ששונאים זא"ז אין יושבים בדין והיה להדיינים להודיעם זה ואקצר כיון דלדינא אין נ"מ כ"כ בזה: סימן ריא: כבוד ידידי הרה"ג וכו' מו"ה מאיר אלי' נ"י הרב דק' יעדוואבנא

ע"ד שהאחים בקשו מאחותם שתפטור אותם בדיניהם מחלקה בעזבון אביהם כדי שיוכלו למכור הבית שנשאר בעזבון והיא דורשת מהם שיתנו לה כתב באלה ושבועה שלא יעסקו בעסק שיש לה ולא ירדו לאומנתה ופלפל מעכ"ת אי משבעינן על להבא והעיר שמחוייבת לפטרם מצד איסור אל תשכן באהלך עולה וחפץ לדעת דעתי מזה ומרוב טרדותי אשיבנו בקוצר

הנה הא דאין משביעין להבא אינו שייך לנ"ד דהכא אין עליהם איסור לעשות עסק כמו עסק שלה ורק היא דורשת זאת בעד הפטור שתתן להם וה"ז דומה כאלו דרשה שישבעו שיתענו יום אחד וכדומה. ומ"ש מעכ"ת מדברי התוס' ב"ק (דף פ"ט ע"ב) דאיתא שם דכל לגבי בעלה ודאי מחלה והקשו מהא דתנן שאם העידו שנתגרשה ונתקבלה כתובתה אומדין כמה שוה למכור כתובתה בטוה"נ ויקשה דהא גבי בעלה ודאי מחלה ואין שוה כתובתה כלום למכירה ותירצו דיכולה לעשות קיומים בשבועה וערבות שלא תמחול אבל כדי לשלם לניזק אינה מחוייבת לעשות קיומים. והוכיח מזה כת"ר שא"צ לישבע שלא יזיק את חבירו. והנה לכאורה דברי התו' תמוהים דהא העדים רצו להפסיד להאשה את כתובתה לגמרי והיא בודאי לא היתה מוחלת לבעלה ורק כשימכרו הכתובה לאחר אמרינן שתמחול לבעלה. וצ"ל דהיינו דמתרצי התו' שכוונת המשנה שאומדין כמה שוה הכתובה למכירה לאיש כזה שבודאי לא תמחול הכתובה וכגון ע"י שבועה וכדומה. אבל אליבא דאמת י"ל שאין משביעין אותה לפי שקרוב מאוד שתעבור על שבועתה דודאי מחלה. וכעין שבועה שלא יישן ג' ימים דהוי שבועת שוא דודאי יישן קצת. ויש פוסקים דס"ל הכי גם גבי אכילה אף שאפשר לו שלא יאכל כמה ימים בכ"ז הוא דבר קשה מאוד ולזה בניזק אין משביעים אותה. אך לשון התו' שם שאין משועבדים משמע שמותר לה לישבע ורק שאינה משועבדת והתו' שם נשארו בצ"ע בזה. ונראה טעמם דהא